Mediante la tutela el accionante pretende que se le protejan sus derechos a tener una vivienda digna, al debido proceso, así como a su condición económica, los cuales afirma, han sido vulnerados por la conducta de la Corporación de Ahorro y Vivienda Gran PAGE 2 P.O.M.C. EXP.2003-00022-01 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error! Marcador no definido.

SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil cuatro (2004). Ref: Exp. 8500122080002003-00022-01 Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, Sala Unica, proferido el 26 de enero de 2004, mediante el cual negó la tutela solicitada por DARIO ALBERTO DURAN RODRÍGUEZ, respecto de la actividad cumplida por la JUEZ 2° PROMISCUO DE FAMILIA DE YOPAL, en el proceso de alimentos para el menor Javier Mauricio Durán Barrera, propuesto por su madre Mirtha Gineth Barrera, contra quien acciona en tutela.

PETICION Pide el accionante la salvaguarda de los derechos fundamentales del niño y del debido proceso, señalándolos como quebrantados en el proceso aludido, “específicamente” con la providencia de 31 de octubre de 2001 que le puso fin al trámite; subsecuentemente, solicita decretar la nulidad de todo lo actuado allí desde el auto admisorio de la demanda inclusive.

ANTECEDENTES La demanda de alimentos en favor del menor Javier Mauricio Durán Barrera fue contestada por Darío Alberto Durán R., quien en esa oportunidad manifestó su interés de asumir la custodia del menor. Posteriormente, en la audiencia de conciliación surtida dentro del proceso, con fecha 31 de octubre de 2001, el demandado y la apoderada demandante, quien venía ejerciendo el derecho de postulación sin haberle sido reconocido, acordaron que el padre del alimentario contribuiría a sostenerlo con la suma de $400.000 pesos mensuales, cantidad que sería reajustada en enero de cada año, y que respecto “a las visitas no existe ningún problema”.

Para rematar la audiencia, el Juzgado resolvió aprobar la fijación de la cuota alimentaria y conceder la tenencia y cuidado personal del menor “a su tía materna ODILA BARRERA BOHÓRQUEZ”, providencia de la cual las partes quedaron notificadas en el estrado, tal y como lo refrendaron suscribiendo el acta respectiva (f. 86 y 87). Cerca de dos años después de haber sido dictada esa providencia, Darío Alberto Durán censura la totalidad del trámite previo a su expedición señalando que a la demanda no se anexó el registro civil de nacimiento del menor, “por lo cual no es viable demostrar el estado civil”, al tenor de lo dicho por la Corte Suprema de Justicia; que a la abogada Odilia Barrera Bohórquez, supuesta hermana de Martha Gineth Barrera Bohórquez, no le fue reconocido el poder otorgado por la madre del menor; que dicha profesional obró en la audiencia de conciliación sin poder para hacerlo, y que allí, sin haberlo discutido, le fue concedida la tenencia y cuidado personal del hijo a la supuesta tía materna del mismo, violando los derechos del menor pues las medidas tocantes a los niños deben consultar su interés, que es prevalente.

MANIFESTACION DE LOS ACCIONADOS Odila Barrera Bohórquez, a quien le fue concedida la tenencia y el cuidado personal del menor, se opone al amparo manifestando que las nulidades alegadas no pueden ser corregidas por vía de tutela, menos dos años después de haber sido producida la decisión de la cual se duele el accionante. La progenitora del menor y la Defensoría de Familia de Yopal guardaron silencio.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Recuerda que quien tiene la oportunidad de ejercitar su derecho de defensa en un proceso judicial, y no lo hace, no puede ampararse en la tutela para crear instancias nuevas y extraordinarias; de todas maneras, concluye, el accionante no puede, por la vía del amparo, y después de dos años, revivir el debate ya extinguido ante el juez natural.

Además, no encuentra el juzgador constitucional que la censura alcance la trascendencia acusada, y agrega que si el padre quiere discutir la tenencia y el cuidado del menor puede hacerlo por los cauces ordinarios. IMPUGNACIÓN Critica la vinculación a la tutela de la persona a quien le fue concedida la tenencia del menor, pugna por la nulidad del proceso y se dedica a señalar las causas que darían lugar a ella, en suma las mismas aludidas al solicitar el amparo.

Dice que la tardanza en formular la petición de tutela no es óbice para concederla, porque el recurso extraordinario de revisión cabe en los dos años siguientes, y que no se le otorgó la oportunidad de manifestar si tenía interés en la custodia del menor, por lo que “habrá de surtirse el proceso” donde se decida tal aspecto. Reconoce, por último, que la falta de empleo lo llevó a incumplir su obligación de alimentante, y tras considerar excesiva la cantidad fijada como cuota de alimentos reitera la petición de nulidad, todo, dice, para favorecer al menor.

CONSIDERACIONES 1.- Si la tutela no es medio alternativo, y menos adicional, o complementario, para lograr la defensa de derechos fundamentales, pues a ella sólo puede acudirse ante la ausencia efectiva de un medio judicial capaz de ofrecerla, mal podría entenderse allanado el camino de ese amparo para quien tuvo a su disposición, en el proceso seguido ante el juez natural del asunto, todos los mecanismos legales ordinarios para salvaguardar los derechos que hoy afirma quebrantados.

Allí nada fue resuelto a espaldas de Darío Alberto Durán Rodríguez, y su derecho a la defensa fue a tal punto garantizado que ningún reparo manifestó en ese escenario, donde ha debido hacerlo, porque el amparo constitucional no es instrumento que pueda ser utilizado para pugnar la continuación de un debate ya clausurado desde hace más de dos años, lapso que, valga la pena acotarlo, igualmente pone de presente la improcedencia del amparo pues no se vislumbra el apremio que lleve a concederlo.

La fuerza de la anterior consideración se acrecienta al ver que el proceso de alimentos terminó por la conciliación de las partes, incluyendo, claro, a Darío Alberto Durán Rodríguez, quien pretende, en últimas, la ineficacia de la obligación de dar alimentos, por él asumida, con el curioso argumento de que ello redunda en pro del interés superior del menor beneficiario de los mismos. 2.- Si la calidad de alimentario del menor estaba fuera de discusión en el proceso de alimentos, y si el padre demandado lo aceptó, como también convino que la madre de aquél es quien dijo serlo (ver demanda y su respuesta, folios 17 y 66), ninguna trascendencia procesal podría haber surgido de la falta del registro civil de nacimiento del alimentario; por supuesto que tales aspectos medulares del litigio no fueron cuestionados por el interesado, ni ahora tampoco los refuta.

No es cierto que el demandado hubiera carecido de ocasión para manifestar si estaba interesado en la tenencia de su menor hijo, como que justamente eso fue lo expresado por aquél al responder la demanda. Y si en la audiencia del 31 de octubre de 2001 el juez de familia le concedió el cuidado personal del niño a quien calificó como tía del mismo, sin que el accionante, allí presente, se opusiera a lo resuelto, tiene que concluirse que esto se originó en su anuencia, por no perseverar en lo predicado en la contestación de la demanda, donde manifestó su repudio a la posibilidad de que el menor “se criara en manos de terceras y extrañas personas como son sus tías” (f. 69).

Es claro, por demás, que aquél tiene a su disposición los mecanismos legales para reclamar de la jurisdicción un pronunciamiento al respecto. 3.- No prospera la impugnación. DECISION Con base en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de tutela de fecha y procedencia anotadas.

Comuníquese esta decisión a las partes mediante telegrama y remítase el expediente a la Corte Constitucional para revisión eventual.

NOTIFÍQUESE PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA MANUEL ARDILA VELASQUEZ CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CESAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 1