CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL MAGISTRADO PONENTE: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil once Discutido y Aprobado en Sala de 13-04-2011 Ref. Exp. T. No. 81001 22 08 000 2011 00008-01 Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia de 16 de febrero de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, Sala Única de Decisión concedió el amparo constitucional reclamado por Isaac Siabato Rincón, frente al Juzgado Primero Promiscuo de Familia de la misma ciudad.
EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1º.- El prenombrado accionante demandó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la defensa judicial, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada, dentro de un trámite iniciado a solicitud de Eddy Cecilia Osorio Leal, quien es la progenitora de sus hijos menores de edad. 2º.- Sustentó su solicitud en los siguientes hechos relevantes: 2.1.- Que la citada señora el 4 de enero de 2011, elevó petición ante el juzgador encartado, mediante la cual le solicitó el embargo del sueldo que devenga como empleado de la empresa “Fertillano” ubicada en la ciudad de Ibagué, petición a la cual accedió el juzgado por auto del día 12 siguiente y que comunicó por oficio No. 71 del 14 posterior.
Por tal motivo se trasladó a la sede del juzgado para notificarse de la demanda de alimentos, empero esto no fue posible, toda vez que en el despacho accionado no existe proceso judicial que soporte la medida cautelar decretada en su contra. 2.2.- Que el 1º de febrero de los cursantes, presentó petición ante el juez cognoscente en la que le solicitó le notificara la demanda de alimentos que originó el embargo del sueldo para poder ejercer su derecho de defensa, ya que el secretario del despacho accionado únicamente le entregó “copia de la solicitud de medida cautelar, junto con el auto que la ordenó, así como el oficio mediante el cual lo comunicó”, además le pidió que le informara la razón por la cual el referido escrito cautelar fue “elaborado en papel oficial (…) del Consejo Superior de la Judicatura”. 2.3.- Que la citada pretensión no comporta un “derecho de petición”, sino a una simple solicitud que requería ser resuelta el mismo día de su radicación, pues debía regresar al lugar de trabajo y residencia –Ibagué-, sin embargo no le fue resuelta, pues según el despacho “tenía un término para contestarme” omisión que le causa enormes perjuicios de “índole moral como económico”. 3º.
Solicitó, en consecuencia, que se declare la ilegalidad del auto 12 de enero de 2010 y, subsecuentemente, se comunique a la empresa empleadora la decisión. LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El Juez Primero Promiscuo de Familia de Arauca, circunscribió su intervención a remitir al juzgador constitucional de primer grado copia del auto de 7 de febrero de 2011, mediante el cual daba respuesta a la solicitud presentada por el accionante el día 1º pasado, en el cual le informó que: “(i) …que no se ha tramitado ninguna demanda ejecutiva en su contra;
(ii) …no había lugar a notificarle ninguna demanda de alimentos, ya que tampoco se adelanta demanda por esa índole, lo que aquí se [tramita] es una solicitud de medida cautelar [pedida] por la señora Eddy Cecilia Osorio Leal, teniendo como base la conciliación realizada en la Casa de la Justicia de la Comisaría de Familia de la ciudad de Yopal-Casanare, la cual se admitió teniendo en cuenta lo contemplado en el art. 129, inciso tercero del Código de la Infancia y Adolescencia, el cual establece que el juez deberá adoptar las medidas necesarias para que el obligado cumpla lo dispuesto en el auto que fije la cuota provisional de alimentos, en la conciliación o en la sentencia (…).
De la misma manera el art. 130 de la norma antes citada prevé medidas especiales para el cumplimiento de la obligación alimentaria como el embargo del salario del demandado con el fin de garantizar el pago de la cuota alimentaria de los menores y por tratarse de un derecho constitucional; (iii) cuando una madre de familia ve que no se le esta dando cumplimiento a lo acordado en un centro de conciliación o cualquier otra entidad (…), se presenta ante el juzgado de familia que se encuentre en turno para esa semana y éste le recibe personalmente la solicitud de medida cautelar, por esta razón es que [el escrito] está elaborada en papel oficial; y (iv)” el embargo del sueldo obedeció a la falta de cumplimiento a lo acordado en la conciliación realizada en la citada entidad; contestación que fue notificada al actor por oficio No. 224 de 8 de febrero de 2011.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Consideró el Tribunal a quo, tras analizar la actuación adelantada por el juzgado accionado, que el problema jurídico plateado obedece a la inobservancia por parte del funcionario acusado de los preceptos legales que regulan las medidas cautelares decretados dentro de un proceso de alimentos, validado por el inciso 5º del artículo 129 del Código de la Infancia y la Adolescencia, so pretexto de garantizar los derechos de los niños y en procura del cumplimiento de la conciliación, por lo que estimó preocupante el olvido del juez accionado al no analizar el caso conforme a los lineamientos preestablecidos, vulnerando de esta manera el derecho al debido proceso y de contera la defensa judicial del quejoso.
Añadió, que si bien es cierto, la conciliación extrajudicial está revestida de fuerza ejecutiva, también lo es que el art. 153 del Decreto 2737 de 1989, previó la adopción de medidas cautelares dentro de un juicio especial de alimentos, el cual fue ratificado por el art. 217 de la Ley 1098 de 2006, por consiguiente, se constituyó una vía de hecho que da lugar a conceder el amparo deprecado.
En este orden de ideas, adujo que ponderando la prevalencia de los derechos de los niños por mandato constitucional –art. 44-, que obliga darles un tratamiento especial y preferente, siendo en este caso concreto garantizar que a los menores Luisa Fernanda y Andrés Camilo Siabato Osorio se les proporcione los alimentos debidos, por ello es deber del juez como director del proceso realizar una adecuada interpretación “….de la demanda o solicitud”, para ser efectiva la “prevalencia del derecho sustancial, sin menoscabo del debido proceso”, permitiendo de esta manera el acceso a la administración de justicia conforme lo ordena la Constitución Política –arts. 228 y 229-, en concordancia con el art. 129 de la citada ley, de donde concluyó que para “dispensar la protección constitucional reclamada se ordenará al funcionario accionado, que en el término perentorio de 48 horas, disponga lo necesario para que en desarrollo del trámite del proceso ejecutivo provea sobre el mandamiento ejecutivo, y simultáneamente sobre las medidas cautelares impetradas, pronunciamiento que vendrá aparejado con la orden de comunicar dichas medidas inmediatamente, en el evento de que sean decretadas, y de garantizar el derecho de defensa del obligado disponiendo se proceda a efectuar su notificación personal y el traslado respectivo.” LA IMPUGNACIÓN El juez encartado impugnó la sentencia de primer grado, con sustento en que, de un lado, contrariamente a lo que entendió el Tribunal a quo, la cautelas se materializan aún dentro de un juicio sin enterar de tal medida al afectado, sin embargo, en ese sentido no se conculcan el debido proceso; y, de otro, para garantizar el crédito de alimentos protegidos por la Constitución y los Tratados Internacionales, no es necesario que la obligación se “incumpla en forma prolongada, pueda hacer uso de un medio coercitivo más efectivo -medidas cautelares-, (…) porque no en todos los eventos los obligados a cubrir alimentos [la] incumplen ( ) de forma permanente, sino que en muchas de las ocasiones realizan los pagos a capricho y arbitrio (..), es decir, fraccionan la mesada en el mes o la cubren cuando ya se va a generar el otro mes, lo cual genera graves perjuicios en detrimento de los menores, pues la mayoría de las madres que acuden a pedir alimentos lo hacen por la necesidad que ostentan para suplir las prioridades de sus hijos y el hecho de que el padre no cumpla en la forma establecida, genera que ésta a su vez se vea obligada a realizar otro tipo de maniobras para poder cubrir las necesidades básicas de sus hijos.” En consecuencia, añadió, que no siempre el no pago puntal de la mesada alimentaria debe generar en un proceso judicial, amén que en el menor se vería abocado a un juicio ejecutivo con “… congestiones judiciales y las dilaciones de los mismos demandados”, al igual que asumiría la carga del trámite dispendioso de la entrega los dineros cautelados que sólo procede cuando por auto se aprueba la liquidación del crédito.
Así las cosas, consideró que “la figura del descuento por nómina”, es procedente cuando la base de la solicitud es una conciliación no cumplida estrictamente. Concluyó, que en el sub lite la peticionaria de la medida cautelar no pretende iniciar un proceso ejecutivo, sino que su aspiración está dirigida a que las mesadas se paguen por el obligado oportunamente conforme lo pactado en la audiencia de conciliación, derecho que al ser amparado con la medida cautelar decretada permitiría que el padre de los menores “empiece a cumplir con la obligación alimentaria sin dilaciones injustificadas…”, por consiguiente, solicitó mantener incólume el auto cuestionado.
CONSIDERACIONES 1º.- Puesta la Sala en la tarea de examinar el fallo constitucional de primer grado prontamente advierte que es procedente el amparo constitucional deprecado, en la medida que la providencia emitida por el juzgado encartado el 12 de enero de 2011, representa una vía de hecho y, de paso, vulnera el derecho al debido proceso y a la vez que restringe indebidamente la defensa judicial del accionante, en cuanto le otorgó un alcance ostensiblemente distinto al previsto por el legislador, a los artículos 129 y 130 de la Ley 1098 de 2006 y 29 de la Ley 446 de 1998, amén que desconoció el art. 488 del C. de P. Civil.
En efecto, el artículo 29 de la Ley 446 de 1998 le asignó al juez de familia el conocimiento del proceso ejecutivo encaminado a la ejecución del acuerdo que resulte de la conciliación en asuntos de familia, competencia reafirmada en materia de alimentos por los artículos 129 y 130 de la Ley 1098 de 2006, en cuanto facultó al interesado para adelantar el respectivo juicio con el fin de cobrar las cuotas vencidas y las que se causaren, que hayan sido convenidas mediante arreglo privado o a través de conciliación extrajudicial, adjuntando copia del primero o acta de la segunda.
Incluso, el artículo 129 de la Ley 1098 de 2006, en su inciso 3º prescribe que “[e]l juez deberá adoptar las medidas necesarias para que el obligado cumpla lo dispuesto en el auto que fije la cuota provisional de alimentos, en la conciliación o en la sentencia que los señale. Con dicho fin decretará embargo, secuestro, avalúo y remate de los bienes o derechos de aquél, los cuales se practicarán con sujeción a las reglas del proceso ejecutivo.” (…) ”, (subraya la Corte), lo que significa que las medidas cautelares autorizadas en dicho precepto sólo son viables cuando existe, inexorablemente, un juicio ejecutivo, circunstancia que no aconteció en el sub lite, pues el sueldo percibido por el demandado fue objeto de embargo y retención en la suma de $231.872,oo mensual, sin que existiera de por medio un proceso judicial, de manera que, como ocurrió el juez accionado ordenó, contra legem, tramitar una solicitud de cautela en una forma no prevista en el ordenamiento.
De otra parte, las medidas cautelares están prevista, entre otras normas, en el artículo 130, enderezadas a establecer las reglas que deben seguirse para efectos de satisfacer el crédito, ya sea porque no se ha pagado cumplidamente o simplemente porque se encuentra completamente insatisfecha la obligación norma que dispone: “[s]in perjuicio de las garantías de cumplimiento de cualquier clase que convengan las partes o establezcan las leyes, el juez tomará las siguientes medidas durante el proceso o en la sentencia, tendientes a asegurar la oportuna satisfacción de la obligación alimentaria (…) (se subraya).
En consecuencia, y sin necesidad de extenderse en innecesarias reflexiones, ha de acotarse que su aplicación presupone la coexistencia de un proceso judicial que coincida con el cobro de la deuda a cargo del deudor-alimentario. Colígese, entonces que, como es sabido, que las cautelas procesales son medidas que se deben adoptarse dentro de un juicio para forzar el cabal cumplimiento de la obligación, es decir, buscar asegurar que la pretensión del demandante no quede insatisfecha por el transcurso del proceso; por supuesto que son excepcionales las hipótesis, y no viene al caso, en las que es posible decretar cautelas antes de que se inicie una actuación judicial de manera coetánea.
En todo caso, tratándose de créditos alimentarios, es imperativo iniciar el correspondiente proceso ejecutivo como requisito sine qua num para decretar un embargo en contra del deudor, de tal suerte que de ese modo se garantiza no sólo el derecho del menor, sino también del convocado al juicio. Es tangible, que partiendo de la premisa a que alude el funcionario accionado, el legislador, atendiendo consideraciones de diverso temperamento, clasificó el crédito de alimentos con mayor amparo frente a otros, lo cual fue ratificado por la Corte Constitucional, en sentencia C-092 del 13 de febrero de 2002, mediante la cual revisó la constitucionalidad del numeral 5 del artículo 2495 de Código Civil, – créditos de la primera clase- adicionado por el artículo 134 del Decreto 2737 de 1989, en donde precisó “que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, y que los créditos por alimentos en favor de los menores prevalecen sobre todos los demás de la primera clase”, sin embargo, sin equívoco alguno, esa potestad del juez de familia no omnímoda, sino que debe erigirse dentro de un contexto procesal respectivo, bajo la condición de no afectar los derechos de las partes, particularmente del deudor, quien no tendría espacio alguno para hacer valer sus derechos.
Puestas así las cosas, importa ahora clarificar lo relativo a orden dada por el juzgador constitucional de primer grado de conminar al juez acusado de dar trámite a una demanda ejecutiva con base en la solicitud de marras y el acta de la conciliación, al respecto considera la Sala que al no existir proceso ejecutivo de alimentos como se dejo dicho, mucho menos constancia alguna de que el deudor se encuentre en mora de satisfacer la obligación alimentaria.
Incluso como lo afirmó el funcionario encartado que el incumplimiento en el pago de los alimentos es porque no se cancela en forma oportuna, lo que significa que ni siquiera existe una obligación insatisfecha a cargo del accionante, circunstancia esta tan especial hace inoportuna dicha orden, máxime que el embargo decretado, se afianza en el evento indiscutido de que no existe proceso de alimentos, de tal suerte que la orden se enderezara a dejar sin valor el auto cuestionado, sin más condiciones.
Es que actuar inversamente a lo dicho sería permitir que se inmovilice un activo del actor, violentando de esta manera sus derechos so pretexto de hacer prevalecer una obligación, sin que exista una deuda cierta cuya satisfacción pueda demandarse. Por consiguiente, advierte la Corte que la actuación acusada lesiona el ordenamiento jurídico y, particularmente, los derechos fundamentales de quien ha impetrado su protección constitucional, dado que, la petición que presentó Eddy Cecilia Osorio Leal ante el Juzgado de Familia cuestionado comportan vía de hecho, única circunstancia en que puede otorgarse viabilidad a una acción de tutela contra providencias o actuaciones judiciales.
Fluye de lo anterior que es viable conceder la acción de tutela impetrada, imponiéndose confirmar la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 12 POMC.
EXP. 2011-00008-01