República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá, D.C, diecinueve (19) de julio de dos mil doce (2012) Discutido y aprobado en sesión de once (11) de julio de dos mil doce (2012). Ref: 7611122130002012-00111-01 Decide la Corte la impugnación formulada respecto del fallo de 23 de mayo de 2012, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, por medio del cual negó la tutela de Gloria Stella Moreno González, en representación de Pompilio Moreno Patiño, frente al Ministerio de Defensa Nacional.

ANTECEDENTES I.- Actuando por intermedio de apoderado, el promotor sostiene que le fueron transgredidos los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, defensa, seguridad social, mínimo vital y de personas de la tercera edad. II.- Señala que el Ministerio de Defensa Nacional liquidó en forma errónea su pensión de jubilación mediante Resolución Nº. 05130 de 18 de septiembre de 1967 al reconocerle sólo el setenta y cinco por ciento de lo que devengaba como “ Especialista 3 del Grupo de Artillería Nº 5”, cuando le corresponde sobre el cien por ciento.

III.- La protección deprecada la sustenta en los siguientes supuestos fácticos (folios 16 a 24): a.-) Que prestó servicios a la convocada como médico veterinario durante veintiocho años, un mes y diecinueve días. b.-) Que tiene ciento un años de edad y recibe como mesada pensional la suma de un millón ochocientos noventa mil setecientos treinta y un pesos con diez centavos ($1.890.731,10). c.-) Que los medios ordinarios de defensa con que cuenta no son efectivos por su edad y la afectación de su mínimo vital.

VI- Pretende se ordene a la convocada reliquidar su pensión y pagarle el valor del retroactivo debidamente indexado (folios 25 y 26). RESPUESTA DE LA ACCIONADA No se pronunció oportunamente sobre el auxilio. FALLO DEL TRIBUNAL Negó la protección porque el peticionario debe acudir a las jurisdicción contencioso administrativa para reclamar el aumento de su prestación, sin que haya demostrado la existencia de un perjuicio irremediable que torne viable la salvaguada; agregó que no se atendió el requisito de la inmediatez al haber transcurrido más de veintitrés años desde que se emitió el acto administrativo que se debate (folios 39 a 43).

IMPUGNACIÓN El gestor reiteró los argumentos del escrito inicial y señaló que su avanzada edad le impide esperar las resultas del medio de defensa ordinario; asimismo, expuso que la pensión que recibe no le alcanza para suplir los gastos de salud y sus necesidades básicas (folios 47 a 55). CONSIDERACIONES 1.- Corresponde a la Corte determinar si el ente censurado violó las prerrogativas superiores denunciadas al reconocer al actor la pensión de jubilación con base en el setenta y cinco por ciento de su sueldo, y no del cien por ciento. 2.- La tutela es un instrumento de carácter preferente y sumario previsto para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, de particulares.

Por su naturaleza residual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.- Para los efectos del análisis que se efectúa están demostrados los siguientes hechos: a.-) Que por Resolución Nº. 05130 de 18 de septiembre de 1967, el Ministerio de Defensa Nacional reconoció pensión de jubilación a Pompilio Moreno Patiño sobre el setenta y cinco por ciento de lo que devengaba como “ Especialista 3 del Grupo de Artillería Nº 5 ” (folios 1 y 2). b.-) Que Moreno Patiño tiene ciento un años de edad y actualmente recibe como mesada un millón ochocientos noventa mil setecientos treinta y un mil pesos con diez centavos ($1.891.730.,10), folios 5 y 13. c.-) Que el actor tiene garantizado el servicio médico por parte del subsistema de salud de las fuerza militares a través de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional (folio 5). d.-) Que no se acreditó la reliquidación y el pago del retroactivo a otra persona en similares circunstancias, ni que el petente haya solicitado ello directamente a la convocada. e.-) Que el presente libelo fue interpuesto el 9 de mayo de 2012 (folio 16). 4.- Se desestimará la impugnación propuesta por las razones que pasan a mencionarse: a.-) Advierte la Corte que el resguardo resulta improcedente, habida cuenta que trascurrió un holgado lapso desde la configuración del hecho denunciado como lesivo de los derechos supralegales, como es la Resolución Nº. 05130 de 18 de septiembre de 1967, y el accionar constitucional (9 de mayo de 2012).

Ello, en razón a que el amparo que se analiza fue instituido como remedio de aplicación urgente y, por tal motivo, debe interponerse dentro de un plazo prudencial, establecido jurisprudencialmente en seis meses, ya que, precisamente por su naturaleza, no puede permanecer indefinidamente en el tiempo a la espera de su ejercicio. En relación con el tema, esta Sala ha reiterado que “si bien la jurisprudencia no ha señalado de manera unánime el término en el cual debe operar el decaimiento de la petición de amparo frente a decisiones judiciales por falta de inmediatez, sí resulta diáfano que éste no puede ser tan amplio que impida la consolidación de las situaciones jurídicas creadas por la jurisdicción y, menos aún, que no permita adquirir certeza sobre los derechos reclamados… En verdad, muy breve ha de ser el tiempo que debe transcurrir entre la fecha de la determinación judicial acusada y el reclamo constitucional que se enfila contra ella, con miras a que éste último no pierda su razón de ser, convirtiéndose, subsecuentemente, en un instrumento que genere incertidumbre, zozobra y menoscabo a los derechos y legítimos intereses de terceros.

(…) Así las cosas, en el presente evento no puede tenerse por cumplida la exigencia de inmediatez de la solicitud por cuanto supera en mucho el lapso razonable de los seis meses que se adopta, y no se demostró, ni invocó siquiera, justificación de tal demora por el accionante” (sentencia de 2 de agosto de 2007, exp. 00188-01, citada el 13 de junio de 2011, exp.

N° 00893-01). El anterior presupuesto ha sido aplicado por la Sala frente a resoluciones que reconocen derechos pensiónales, como fue el caso de la sentencia de 11 de mayo de 2011, expediente 00418-02, entre otros, en que se expuso “…De otra parte, razón le asiste al juez constitucional de primera instancia cuando concluyó que la accionante obró de manera tardía, pues la última Resolución fue proferida por la entidad accionada el 5 de marzo de 2010 y sólo hasta ahora la petente acude a la acción de tutela luego de que transcurrieran más de ocho meses, para alegar la amenaza al mínimo vital y un peligro inminente”. b.-) Adicionalmente, el presente mecanismo especial no fue establecido para suplir los instrumentos y recursos comunes que el ordenamiento pone a disposición de las personas que persiguen la definición de alguna situación jurídica, ni para actuar en forma paralela a los trámites ordinarios o administrativos.

En esta medida, si en criterio del reclamante la autoridad acusada está aplicando un régimen legal distinto al que le corresponde y, con base en ello, liquidó erróneamente su pensión de jubilación, debe solicitar su reajuste directamente a la misma entidad para que se pronuncie sobre ello, por la vía del derecho de petición, independientemente de su resultado o desenlace.

De tal forma, como expuso la Sala en pretérita ocasión, “…es deber del interesado que antes de acudir al mecanismo de amparo agote los medios ordinarios administrativos y judiciales previstos por el legislador para procurar la protección de sus derechos, de lo contrario, se propiciaría una indebida interferencia del juez constitucional en asuntos de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, y que por gracia del empleo de acción constitucional, se despliegue una jurisdicción paralela a la ordinaria” (sentencia de 13 de marzo de 2009, Rad. 2009-00001-01, citada el 19 de agosto de 2011, exp, 2011-00191-01). c.-) La jurisprudencia de la Sala ha reiterado, como regla de principio, la improcedencia de la tutela cuando los actos censurados pueden ser atacados por la vía contencioso administrativa; así, en anterior oportunidad expuso “…s i la demandante no está de acuerdo con la decisión adoptada por la administración, tiene a su alcance la vía… para hacer valer sus supuestos privilegios pensionales, sin que sea este juez excepcional el llamado a resolver su situación ” (sentencia de 1º de agosto de 2011, exp, 00080-01, citada el 5 de junio de 2012, exp, 00043-01).

No obstante lo anterior, la salvaguarda constitucional se abre paso, de manera excepcional, en aquellos eventos en que además de demostrarse la falta de idoneidad del medio alternativo de defensa, resulta evidente la existencia del derecho reclamado, tal como se consideró en fallo de 21 de octubre de 2010, exp. 00143-01; citado el 15 de noviembre de 2011, exp, 00138-01, en que se señaló “…la reclamante, conforme a las probanzas allegadas, se trata de una persona de avanzada edad -cercana hoy a los 72 años- que casó con Osvaldo Brugés Llanes y que, según acotó, dependía directamente de él hasta la misma fecha de su muerte, aseveración que no ha sido desvirtuada formalmente por la entidad pública acusada, amén que no existe prueba concreta de que reciba otro tipo de ingresos, la Sala arriba a la convicción inequívoca de que hay lugar a ordenar la protección constitucional inmediata de los derechos fundamentales instados por la accionante, según así dispuso el Tribunal, puesto que del reconocimiento de la sustitución pensional, a la cual denota tener derecho, depende la satisfacción de su mínimo vital, máxime cuando, según doctrina constitucional, se ‘ha considerado que los derechos económicos, sociales y culturales, tienen conexidad con pretensiones amparables a través de la acción de tutela.

Ello se presenta cuando se comprueba un atentado grave contra la dignidad humana de personas pertenecientes a sectores vulnerables de la población y el Estado, pudiéndolo hacer, ha dejado de concurrir a prestar el apoyo material mínimo sin el cual la persona indefensa sucumbe ante su propia impotencia. En estas situaciones, comprendidas bajo el concepto del mínimo vital, la abstención o la negligencia del Estado se ha identificado como la causante de una lesión directa a los derechos fundamentales que amerita la puesta en acción de las garantías constitucionales’ ( sentencia SU-111 de 6 de marzo de 1997, dictada por la Corte Constitucional).

Por supuesto, el amparo dispuesto se prolongará hasta el momento en que se zanje el litigio ordinario que actualmente discurre ante el Juzgado Primero Laboral de Santa Marta, circunscribiéndose el mismo, eso sí, a que el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, profiera un nuevo acto administrativo resolviendo sobre la pensión solicitada por la quejosa, sin que pueda reiterar el argumento con el cual se le denegó el reconocimiento deprecado” (sentencia 21 de octubre de 2010, exp. 00143-01; citada el 15 de noviembre de 2011, exp, 00138-01).

En este asunto, es claro que la avanzada edad del promotor le impide acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar el acto administrativo referido y esperar su resultado; sin embargo, revisado el material probatorio aportado con el libelo, no encuentra la Sala elementos de juicio suficientes para determinar, en esta sede, la existencia del derecho prestacional deprecado.

En efecto, nótese que el accionante sólo aportó con el libelo copia de la Resolución Mº. 05130 de 18 de septiembre de 1967 por la cual el Ministerio de Defensa Nacional reconoció su pensión de jubilación sobre el setenta y cinco por ciento de lo que devengaba y extractos de su cuenta de ahorros, pero no sustentó el porqué considera que debió liquidarse sobre el cien por ciento.

A diferencia de ello, el acto administrativo mencionado citó como fundamento las Leyes 82 de 1947 y 4ª de 1966, aplicables para la época, la última de ellas “por la cual …se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones ” estableció en el artículo 4º que “a partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido durante el último año de servicios ”, lo que guarda correspondencia con la forma como se reconoció la prerrogativa, imposibilitando así la intervención del juez constitucional. d.-) Si bien se invoca la interposición del amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable fundamentado en la edad del actor, ciento un años, y la afectación de su mínimo vital, el mismo quedó simplemente enunciado y no cuenta con soportes probatorios que acrediten su configuración, lo que imposibilita su análisis, máxime si se tiene en cuenta que en la actualidad recibe pensión de jubilación por un monto un millón ochocientos noventa mil setecientos treinta y un mil pesos con diez centavos ($1.891.730.,10) mensuales, tiene garantizado el servicio de salud y sólo reclama, por esta vía, la reliquidación y pago del retroactivo.

La jurisprudencia de la Sala señaló frente a un caso similar que “…a lo anterior se suma que el actor no acreditó en qué consiste la afectación a su subsistencia o a su mínimo vital, requisito que debe probarse conforme reiterada jurisprudencia constitucional (T-1316/01, T-904/04, y T-158/06), pues solo invocó su edad y alegó ser invalido, sin acreditar que la disminución en el monto de su pensión signifique una mengua considerable en sus finanzas familiares, ni que el dinero que continúa recibiendo como mesada resulta insuficiente para atender sus gastos mínimos, pues no debe soslayarse que la actuación acusada sólo revocó la reliquidación de la pensión que percibía el accionante, pero éste continuó percibiendo dicha prestación económica en su estimación original, mas los reajustes periódicos que respecto de ella ordena la ley.(sentencia de 3 de febrero de 2011, exp, 00206-01). e.-) Finalmente, en cuanto al derecho a la igualdad, no se cuenta con sustentos ciertos que conduzcan a su estudio en esta providencia, debido a que el actor no demostró un tratamiento distinto o preferente al que a él se le prodigó en algún caso similar al suyo, requisito indispensable para efectuar el parangón correspondiente.

Sobre ello, esta Sala ha expuesto: “De otra parte, no demostró el interesado la presunta vulneración al derecho a la igualdad, toda vez que no existen pruebas que den cuenta de otras personas en circunstancias similares a la suya…, circunstancia que impide realizar el paralelo respectivo a fin de determinar si los accionados con su actuar le quebrantaron esa prerrogativa de rango constitucional” (sentencia de 12 de diciembre de 2008, exp. 00228-01, citada el 8 de agosto de 2011, exp, 00238-01). 5.- En consecuencia, se respaldará el fallo estudiado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Comuníquese lo aquí resuelto a las partes, y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese.

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 13 F.G.G. Exp. 7611122130002012-00111-01