MCB. EXP. 2012 00044 -01 11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente MARGARITA CABELLO BLACO Bogotá D., C., dos (2) de julio de dos mil trece (2013). Discutido y aprobado en Sala de 02-07-2013 Ref: Exp. 76111 22 13 000 2012 00044 -01 Decide la Corte la consulta de la providencia proferida el 7 de junio de 2013 por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante la cual sancionó a Manuel Gustavo Riveros Aponte, Director de Pensiones de la UGPP, a Germán Bejarano Preciado, Subdirector de la Oficina de Atención al Pensionado, y a Miguel Ángel Duarte Quintero, representante legal de la sociedad Cosmitet Ltda., con diez (10) días de arresto y multa de diez (10) salarios mínimos mensuales vigentes, por desacatar el fallo de tutela emitido el 7 de marzo de 2012 por esa Corporación, dentro de la acción constitucional promovida por Nayibe Barahona Rodallega, en su condición de agente oficiosa del joven Pedro Steven Barahona Asprilla, contra aquellas entidades.

ANTECEDENTES 1. La actora, a través de apoderado, informó que las accionadas no habían acatado el referido fallo que amparó los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social del menor y, en consecuencia, le ordenó "al GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN Y EL PASIVO SOCIAL DE PUERTOS DE COLOMBIA y a la sociedad COSMITET Ltda., que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, la primera reactive y mantenga la filiación del menor PEDRO STEVEN BARAHONA RODALLEGA (sic) al Sistema General de Seguridad Social en Salud mientras en sede administrativa se define lo relativo a su derecho a la pensión de sobrevivientes, y la segunda continúe de manera inmediata con la prestación de los servicios de salud y el tratamiento integral requerido por aquél" 2.

Por auto de 23 de mayo de 2012 el Tribunal requirió a las encartadas para que informaran "los motivos por los cuales no se ha dado estricto cumplimiento al fallo de tutela" y al Ministerio de la Protección Social para que "verifiquen el cumplimiento del aludido fallo de tutela e igualmente solicítesele informe el nombre e identificación del director, gerente, presidente o representante legal de las entidades accionadas" (folio 19 cuaderno principal). 3.

El Subdirector Jurídico Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social —UGPP- respondió que mediante resolución de 8 de mayo de 2102, se procedió a reconocer a favor del accionante el 25% de la mesada pensionalque percibía su progenitor y en el mismo acto administrativo "se ordenó reactivar la afiliación del joven STEVEN BARAHONA ASPRILLA, sin esperar a que estuviera en firme, la cual obedeció a un acuerdo con el CONSORCIO FOPEP, para que esta se diera de manera inmediata, debido al grave estado de salud en el que encuentra el menor'.

Por lo anterior, solicitó se abstuviera de "continuar con el trámite de desacato" (folios 24 a 28 ídem). 4. El 7 de junio siguiente, el tribunal dispuso que se pusiera en conocimiento del actor la mencionada respuesta "con el fin de que manifieste su voluntad de continuar con el trámite del desacato o si desiste del mismo", igualmente intimó a la entidad para que remitiera copia de "la orden de inclusión en nómina del menor" (folio 38). 5.

En escrito radicado el 26 de junio de 2012, la apoderada de la Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cia Ltda. —COSMITET LTDA., aclaró que la sociedad era la encargada de prestar los servicios de Salud a los usuarios "afiliados al régimen de excepción del Fondo de Pasivos de ferrocarriles Nacionales de Colombia", bajo la modalidad de Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPC), figura "totalmente distinta a una EPS por estar taxativamente excluida de la Ley 100 de 1993" y actualmente "no tiene vinculo alguno con dicha entidad", pues el contrato celebrado con dicha entidad terminó el 31 de octubre de 2011, luego desde esa fecha "no somos la IPS encargada de prestar los servicios médicos asistenciales a los usuarios de Ferrocarriles y Puertos de Colombia, programa al cual pertenece el accionante" (folios 41 a 43). 6.

El 27 de junio de 2012, el apoderado de la agente oficiosa del menor informó que este había fallecido el 17 de mayo de esa anualidad, "para los fines pertinentes y/o lo que pueda ser de su competencia" (folio 44). 7. A su vez el Subdirector Judicial Pensional de la UGPP pidió que no se continuara con "el incidente de desacato", en razón de que el "el beneficiario de la presente acción se encuentra en estado FALLECIDO, evidenciándose así una CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO" (folio 51). 8.

Los anteriores pedimentos fueron denegados por auto de 23 de julio de 2012 con sustento en que "no se verificó el cumplimiento de la sentencia de tutela No. 030 de fecha 07 de marzo de 2012" y, en su lugar, corrió el respectivo traslado del "incidente" (folio 71). 9. Tanto el Subdirector Pensional de la entidad como la apoderada de la sociedad, se limitaron a reiterar, esencialmente, los argumentos expuestos anteriormente, por lo que el tribunal en proveído de 24 de septiembre siguiente, dispuso "ABRIR A PRUEBAS este incidente", ordenando tener por tales "las regular y oportunamente allegadas" y, de oficio, requirió a la empresa Cosmitet S. A. para que informara "si para los días comprendidos entre el 07 y el 10 de marzo de 2012, dentro de su red hospitalaria tenían los medios para atender el tratamiento y el control de la enfermedad leucemia linfoblástica" y, a la Dirección Jurídico —Pensional de la UGPP, para que "en el menor tiempo posible, expliquen a este Tribunal los motivos por los cuales la Resolución No. RDP 002088 del 08 de mayo de 2012, solamente fue proferida pasados dos (2) meses desde la orden de tutela dada en el fallo de 07 de marzo de 2012"(folio 99).

El Subdirector se limitó a repetir lo expuesto en respuestas anteriores. 10. La mag'strada sustanciadora el 18 de febrero de 2013, "requirió" a los accionados para que acataran lo dispuesto en los numerales 1° y 2° del auto de 24 de septiembre de 2012, "so pena de aplicación de las sanciones establecidas en el artículo 608 de la ley 270 de 1996.

Para tal efecto se les concede un plazo de 15 días hábiles" (folio 115). LA PROVIDENCIA CONSULTADA Impuso las aludidas sanciones con sustento en que "pese a la contundencia y el plazo mínimo de 48 horas contenido en la orden de tutela, las entidades la desatendieron, generando con su omisión, evitar en nada el acontecer, del fatídico suceso que se veía venir: la muerte del menor".

Señaló que respecto de la "responsabilidad' tanto del Director como del Subdirector de Pensiones de la UGPP, se advertía que el cumplimiento "solo se produjo pasados dos meses desde la orden de tutela, con la expedición de la Resolución RDP 002088 del 08 de mayo de 2012 donde se reconoció la sustitución pensional a favor del menor PEDRO STEVEN BARAHONA ASPRILLA (q. e. p. d.). y se ordenó reactiva inmediatamente su afiliación a salud; pero lo cierto es que la medida sí fue extremadamente tardía, en tanto l a muerte del menor por lo grave de su enfermedad ocurrió diez días después del acto administrativo, es decir, el 18 de mayo de 2012".

En cuanto a la "responsabilidad" del representante legal de Cosmitet Ltda., precisó que "también incurrió en desacato a la orden de tutela, pues la misma fue clara en el sentido que debía disponerse la inmediata continuidad en la prestación de los servicios de salud y el tratamiento integral requerido por el menor fallecido, dado que se trataba de una enfermedad de alto riesgo".

Agregó que la oportunidad para exponer la terminación del contrato entre la sociedad y el Fondo de Pasivos Social de Ferrocarriles Nacionales "era la contestación de tutela, que no el incidente de desacato, cuando la orden de amparo ya estaba dada. Por ende la responsabilidad recae sobre DUARTE QUINTERO como director de la entidad que se negó en la prestación de los servicios médicos de los que pendía la vida del menor".

Que tampoco resulta explicable que "pese a la gravedad del estado de salud del menor, como que estaba en peligro inminente de muerte, el representante legal de COSMITET se limitara a afirmar que ya no había obligación contractual de atenderlo, cuando era su deber tomar todas las medida s necesarias para salvar la vida del menor", tal como lo ha señalado la Corte Constitucional refiriéndose a la obligación de las empresas prestadoras de salud de "culminar los tratamientos que le han iniciado a un paciente bajo la vigencia de una afiliación que posteriormente se extingue" (ver sentencias T- 281 de 199, C‑177 de 1998, T-273 de 2002, T-767 y C-800 de 2003 y T-969 de 2004, entre otras).

CONSIDERACIONES 1. Es deber del Juez de tutela que conoce del desacato, verificar: el destinatario de la orden; el término temporal para ejecutarla y el alcance de la misma, con el fin de examinar si efectivamente se acató el mandato impartido en la sentencia; si de este análisis concluye la inobservancia del fallo, le compete determinar si fue total o parcial y las razones por las cuales se produjo, con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si hubo o no responsabilidad subjetiva del obligado, para finalmente, si es del caso, imponerle la sanción y para esto, obviamente, es necesario darle trámite al incidente propuesto. 2.

Desde esa perspectiva y revisada la actuación encuentra la Corte que la Unidad Administrativa de Gestión Pensiona] y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social — UGPP-, mediante resolución de 8 de mayo de 2012 "reconoció" a favor de Kevin Duvan Barahona AspriUa, en su condición de hijo menor de edad de Pedro Barahona Arroyo (q. e. p. d.), el 25% de la pensión de sobreviviente y, asimismo ordenó que "se reactive la afiliación al sistema de seguridad social en salud del menor' de manera inmediata, "sin esperar que quede ejecutoriado el presente acto administrativo" (folios 33 y 34). 4.

En este orden de ideas, y como quiera que constituye la finalidad del incidente de desacato la eficacia de las órdenes proferidas tendientes a proteger el derecho fundamental reclamado, considera la Sala que en las actuales circunstancias no resulta justificada la sanción impuesta, por lo que la decisión consultada habrá de revocarse. En esta materia, la jurisprudencia de la Sala, ha sostenido que "( ) No obstante lo anterior, como el accionante aun cuando extemporáneamente, acató el referido fallo, la Corte dejará sin efectos las sanciones que le fueron impuestas por el juzgado, pues el fin perseguido con el trámite del desacato ya se cumplió. "Cabe acotar, que la Corte Constitucional sobre el tema ha precisado que "( ) se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. `La imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. "En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando.

Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela.

(subrayado fuera del texto, sentencia T-421 de 23 de mayo de 2003) " ( ver, entre otros, fallos de 21 de septiembre de 2011 y 5 de julio de 2012, exps. Nos. 2011­ 01940-00 y 2012-01313-00). 5. No sucede lo mismo frente a la sociedad Cosmitet Ltda. —Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cía. Ltda., por cuanto, como lo anotó el tribunal a quo, guardó silencio en el trámite de la aludida acción de tutela, tampoco impugnó el fallo que le ordenó continuar "de manera inmediata con la prestación de los servicios de salud y el tratamiento integral requerido" por el menor ni acudió ante la Corte Constitucional en la etapa de "revisión", asimismo, a pesar de haber sido notificada, no atendió el "requerimiento" previo que se le hiciera antes de darle curso al incidente de desacato y tan solo acudió el 26 de junio de 2012 aduciendo que el contrato celebrado con el Fondo de Pasivo Social de ferrocarriles Nacionales de Colombia para la "prestación de los servicios de salud a los usuarios", tuvo vigencia "hasta el 31 de octubre del año 2011 y actualmente no tiene vínculo alguno con dicha entidad" (folio 42).

En conclusión, resulta inadmisible que a última hora pretenda eludir el cumplimiento de la orden impartida y, por ende su responsabilidad, dejando de lado que lo estaba de por medio era la vida de una persona que seguramente confiada en la protección otorgada, esperaba recibir el tratamiento requerido para la grave enfermedad que padecía y que probamente hubiese aliviado sus dolencias.

DECISIÓN De conformidad con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, REVOCA la resolución de 7 de junio de 2013, emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Civil —Familia- respecto de los señores Manuel Gustavo Riveros Aponte y Germán Bejarano Preciado, Director de Pensiones de la UGPP y Subdirector de la Oficina de Atención al Pensionado de esa entidad, respectivamente, y CONFIRMA la sanción impuesta al señor Miguel Ángel Duarte Quintero, representante legal de la sociedad Cosmitet Ltda. consistente en diez (10) días de arresto y diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por secretaría devuélvase la actuación surtida a la mencionada Corporación para que forme parte del respectivo expediente. Ofíciese. Comuníquese igualmente esta determinación a las partes por telegrama. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUÍZ