CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D.C., treinta de junio de dos mil once (Discutido y aprobado en sesión de quince de junio de dos mil once) Ref.: Exp. No. T-76111-22-13-000-2010-00150-01 Se resuelve la impugnación formulada contra el fallo proferido el 10 de mayo de 2011 por la Sala de Decisión Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, que negó la acción de tutela promovida por Gloria Elena González González frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil; trámite al cual se vinculó a Hospital Departamental Centenario ESE del Municipio de Sevilla (Valle).

ANTECEDENTES 1. La promotora de la queja constitucional pidió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, presuntamente vulnerados por la autoridad pública accionada, al dejar de incluir en la Oferta Pública de Empleo-OPE- el cargo que actualmente desempeña en provisionalidad; en consecuencia, solicitó como medida provisional la suspensión de la Convocatoria N° 001 de 2005; y en forma definitiva ordenar “ equiparar en el orden temporal, el concurso de méritos respecto de quienes fueron afectados por la declaración de inconstitucionalidad del Acto Legislativo 001 de 2008 y por ello iniciaron la fase II; así mismo y en cualquier evento, disponer el reintegro inmediato al lugar de trabajo, sin perjuicio del pago de los salarios y demás prestaciones dejados de devengar.

De igual modo reconocer especial protección por estabilidad reforzada hasta tanto supere el estado de embrazo y lactancia”. Como fundamento de la solicitud, refirió que desde el 6 de junio de 2006 se desempeña en provisionalidad en el cargo de Auxiliar de Enfermería, Código 412, Grado 5 en el Hospital Departamental Centenario de Sevilla. Añadió que se inscribió a la Convocatoria No. 001 de 2005 para el concurso de méritos organizado para proveer los empleos de carrera administrativa en las diferentes entidades del Estado, dentro de la cual presentó y superó la prueba básica general de preselección en el año 2006.

Agregó que con la declaración inexequibilidad del Acto Legislativo No. 001 de 2008, se reanudó el proceso selectivo para aquellas personas, que como ella no habían concurrido a la segunda etapa. Así las cosas, la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante la Circular No. 048 de 2009, requirió a las entidades para que, antes del 25 de septiembre de 2009 reportaran los empleos de los servidores que estando habilitados no continuaron por haberse ordenado su provisión extraordinaria en carrera administrativa y posteriormente indicó la forma como se debía proceder.

Aludió que tras evacuar satisfactoriamente la fase II, buscó inscribirse para la plaza que se encuentra ocupando, la cual debía estar en el grupo II de la OPEC; sin embargo, no la encontró disponible, debido a que la entidad acusada ofertó todos los cargos de la entidad hospitalaria a personas que no se vieron afectadas por el acto legislativo.

Anotó que la gerencia del Hospital informó al personal que en los empleos que desempeñan fueron nombrados por la CNSC otras personas; por ello, debían buscar otras opciones laborales. Señaló que se advierte una clara desventaja temporal para los afectados con el acto, dejándolos rezagados y sólo con la opción de acceder a empleos poco atractivos por salarios y ubicación. Finalmente, destaca que esa situación pone en peligro su estabilidad laboral, aparte de que actualmente está embarazada y cuenta con 26 semanas de gestación. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga negó amparo pedido, pues consideró que la falta de la inclusión del puesto en la respectiva Convocatoria que actualmente desempeña la accionante, puede ser atacada mediante los mecanismos establecidos en el Código Contencioso Administrativo; y que es improcedente ordenar cualquier equiparación frente a la declaración de inconstitucionalidad del Acto Legislativo 001 de 2008, toda vez que la acción de tutela no es el instrumento para controvertir decisiones que se adopten en el interior del concurso de méritos.

Argumentó que no se avizora perjuicio irremediable alguno, por cuanto los supuestos fácticos dan cuenta que la peticionaria actualmente está laborando y que aún tiene la posibilidad de aspirar a otro cargo, tanto así que el puesto que ocupa, ni siquiera se ha expedido la lista de elegibles. LA IMPUGNACIÓN La gestora de amparo impugnó el anterior fallo, aseveró que los hechos que motivaron la acción de tutela no han desaparecido causando evidente resquebrajamiento a los derechos invocados, de los cuales son responsables las dos entidades accionadas, al dejar de cumplir sus obligaciones.

Aclaró que los otros medios defensivos a que hace referencia el fallo no son idóneos para resolver la situación planteada no sólo por la calidad del acto administrativo, sino porque quien llegue a ocupar el cargo lo hace en ejercicio pleno de los sus derechos y la decisión administrativa que se adopte es arbitraria, además, las acciones administrativas carecen de agilidad.

De otro lado, reiteró la tesis de la desventaja en que se encentran algunos concursantes, como ella, con la declaración de inconstitucionalidad del Acto Legislativo. CONSIDERACIONES 1. La Corte ha pregonado de antaño que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, instituido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que éstos se tornen ineficaces y el amparo sea utilizado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irreparable.

Análogamente y en consonancia con lo anterior, se ha predicado también que esta acción constitucional no procede, en principio, contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, al igual que contra los actos administrativos de carácter particular y concreto, habida cuenta que su control de legalidad está atribuido a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, a través de las acciones pertinentes. 2.

En el episodio de ahora, pronto se advierte que el amparo reclamado no podía tener éxito, por cuanto se establece sin mayor esfuerzo, la improcedencia de la protección constitucional impetrada, ya que para cuestionar la legalidad de la actuación mediante la cual dejó de reportarse el cargo que actualmente ocupa en provisionalidad la accionante en el hospital Departamental Centenario de Sevilla (Valle), para el Grupo I de la convocatoria No. 001 de 2005, están establecidas las acciones ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa donde, incluso, se puede solicitar la interrupción provisional del acto administrativo cuestionado mientras se define la situación. De ese modo, surge claro que la improcedencia de la solicitud de amparo, pues ésta acción fue erigida con un carácter netamente residual que comporta, a no dudarlo, su fracaso cuando la persona presuntamente agraviada en sus derechos fundamentales tenga o haya tenido a su alcance algún mecanismo idóneo de defensa judicial, circunstancia que está contemplada como causal de improcedencia en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

En un evento de perfiles similares al presente, la Corte expresó que, “conforme a los argumentos antes expuestos, es evidente que en últimas se discute por parte de la interesada el acto administrativo antes referido, mediante el cual se ofreció en el grupo I, el cargo del nivel profesional del Instituto de la Juventud, el Deporte y la Recreación de Bucaramanga, esto es, la Oferta Pública de Empleos de Carrera OPEC, pues pretende que se excluya del mencionado grupo y se oferte en el grupo II del cual él hace parte.

(…) En este orden de ideas, pronto advierte la Corte que el amparo solicitado resulta improcedente, por cuanto que como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, en línea de principio, las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos deben cuestionarse ante la jurisdicción pertinente, a través de los mecanismos legales para el efecto señalados.

(…) Así las cosas, mal haría el Juez de tutela en arrogarse facultades que no le corresponden, puesto que la viabilidad de la presente acción constitucional pierde vigor cuando existe otra vía de defensa judicial a emplear’. ‘ En casos similares al presente, esta Corporación ha señalado que “por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces especializados competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con las circunstancias y particularidades que a juicio del interesado, experimentó la situación que generó lo resuelto por la accionada y que es materia de inconformidad, a fin de generar las determinaciones con las cuales se obtenga el restablecimiento del derecho o la reparación directa a que hubiere lugar.

(…) Recuérdase que en situaciones como la acaecida, orientada al análisis de legalidad de unos actos administrativos cuyo control de legalidad ‘corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, para lo cual el administrado que se sienta lesionado en sus derechos tiene a su disposición la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que le permite obtener no sólo la anulación del acto que haya sido expedido por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o falsamente motivado, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiera, sino el reestablecimiento del derecho, fluye la improcedencia de la presente acción” (sentencia del 10 de mayo de 2000, Exp. 1030, reiterada en fallo de 6 de noviembre de 2009, Exp. 00335-01). 3.

En contraste con lo anterior, se ha sostenido que a pesar de la existencia de otro medio judicial, la acción es procedente como mecanismo transitorio pero sólo en el supuesto de que con ella se trate de evitar un perjuicio irremediable. Sin embargo, en el caso de ahora la Sala advierte que la demandante no acreditó tal afectación, pues sólo se quedó en una mera manifestación sin respaldo probatorio en cuanto a la inminencia o gravedad del presunto daño y las consecuencias negativas que este les pueda acarrear.

Así mismo, sus demás derechos, por ahora, están a salvo, por cuanto en la actualidad ocupa el cargo en provisionalidad, sin que exista la lista de elegibles para el mismo, teniéndose la posibilidad de aspirar a otro puesto. 4. Finalmente, con relación al estado de gravidez de la accionante, ha de acotarse que esa situación debe primeramente ponerse en conocimiento de la entidad donde labora, para que ella dentro de la órbita de sus funciones aplique o no la merced establecida en la Ley 790 de 2002, pues la intervención del juez constitucional es residual y subsidiaria.

Así, como ya se dijo, el fallo impugnado recibirá confirmación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de tutela de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del presente fallo.

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 9 E.V.P. Exp. No. T-76111-22-13-000-2011-00150-01 _1202878250.bin