CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá D.C., Trece (13) de junio de dos mil once (2011) Aprobado en sala del ocho (8) de junio de dos mil once (2011). Ref. exp.: 76111-22-13-000-2011-00148-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 6 de mayo de 2011, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, por medio del cual negó la tutela de Luz Marina Sánchez contra la Comisión Nacional del Servicio Civil -C.N.S.C-, actuación a la que fue vinculado el Hospital Departamental Centenario del Municipio de Sevilla.

ANTECEDENTES I.- Actuando a través de apoderado, la quejosa aduce que las entidades demandadas le están vulnerando los derechos a la igualdad, debido proceso y trabajo. II.- Circunscribe la violación al trato desigual que ha recibido dentro de la convocatoria 001 de 2005, pues se vio “agraviada” por el acto legislativo 001 de 2008 y su posterior declaratoria de inexequibilidad, lo que la pone en una “posición irremediable”.

III.- De la solicitud de protección pueden extractarse, en lo esencial, los siguientes hechos (folios 2 al 5 del cuaderno 1): a.-) Que estando vinculada en provisionalidad al Hospital Departamental Centenario desde junio de 2004, aplicó al citado concurso, superando la prueba básica de preselección. b.-) Que en Acto Legislativo 001 de diciembre de 2008, el Congreso de la República adicionó un parágrafo al artículo 125 de la Constitución Política, exonerando del proceso de selección y permitiendo la inscripción extraordinaria a las personas que a la fecha de la publicación de la ley 909 de 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes en forma definitiva, como la actora, quien por tal motivo no realizó el segundo examen. c.-) Que mediante sentencia C-588 de 2009 fue declarada inexequible la aludida reforma, permitiendo a los perjudicados reanudar su participación en el escogimiento, “dejando a éstos en una clara desventaja temporal en comparación a quienes no fueron afectados por el acto y siguieron con el proceso… de manera regular”. d.-) Que la circular 048 del mismo año emanada de la C.N.S.C, informó a las entidades que debían reportar los empleos de los servidores que estando habilitados no continuaron la segunda fase, registro que debía hacerse mediante un aplicativo dispuesto para el efecto, “en caso de no hacerlo la comisión lo pondrá a disposición del grupo uno, es decir lo pondrá a disposición de los aspirantes que siguieron el curso regular”. e.-) Que aprobó la siguiente etapa que le permitía inscribirse, sin embargo, el 18 de marzo de 2011 al ser publicada la oferta pública de empleos -OPEC-, no se ofertó el cargo en el que ella se desempaña actualmente, debido a que el ente nacional cuestionado ofreció la vacante a los concursantes del “grupo 1” y no a quienes se encontraban en la situación descrita en el “Acto legislativo”. f.-) Que la Gerencia del Hospital convocado les comunicó a sus trabajadores que en los puestos que venían desempeñando serían ocupados por “ otras personas”.

III.- Por lo anterior, aduciendo que no tiene otro medio de defensa, pide suspender la selección de servidores y equiparar a “quienes fueron afectados por la declaratoria de inconstitucionalidad del acto… 001 de 2008, y por ello iniciaron la ‘FASE II’ del concurso…con posterioridad, con quienes el acto legislativo no afectó… Si para el momento de la admisión del presente instrumento… ha sido despojada de su cargo, se ordene el reintegro inmediato a su lugar de trabajo… hasta tanto la asignación al cargo sea definida…” (folios 5 y 13).

RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS El Centro Médico vinculado indicó que sí informó a la autoridad del orden nacional sobre las vacantes definitivas, antes de la fecha límite para el efecto, que por lo tanto se dirigió ante ella en marzo de este año para que “revisara sus sistemas de información y corroborar los medios informáticos necesarios”, igualmente requirió “que una vez verificada la información… se sirvieran realizar las modificaciones necesarias con el fin de que los empleos reportados a la OPEC no quedaran incluidos en el primer grupo…”, pedimento que fue adicionado el 6 de abril siguiente, sin que se hubiese obtenido respuesta, por lo que el Hospital decidió citar a audiencia de conciliación que está a la espera de realizarse (folios 55 a 58).

Por su parte, la Comisión manifestó que el establecimiento médico nunca registró el empleo de la querellante, así como tampoco señaló las condiciones en que ésta se encontraba, debiendo hacerlo; por lo tanto, aduce no tener responsabilidad constitucional ni estar vulnerando garantías esenciales, toda vez que la interesada tiene la posibilidad de “ escoger otro empleo que esté relacionado con la prueba específica que presentó” (folios 59 a 62).

FALLO DEL TRIBUNAL Negó por improcedente la protección impetrada al encontrar que la quejosa ataca un acto administrativo general e impersonal que no es controvertible por este medio y que puede ser discutido ante otra jurisdicción (folios 79 al 88). IMPUGNACIÓN La interpuso la gestora expresando que se le está causando un perjuicio irremediable, pues el hecho que motivó la presente acción no se ha superado, por lo que no debe soportar el error en que incurrió el Hospital; que aceptar otro cargo diferente al que tiene implicaría tener que alejarse de su familia y gastos adicionales y, que no puede acudir a la jurisdicción contenciosa por el tipo de actuación de la que se duele y porque la persona que sea nombrada en su lugar llegaría al cargo “en ejercicio pleno de sus derechos”.

Finalmente indica que si el demandado no suspende el trámite del concurso de méritos el mejor mecanismo para lograrlo es la tutela. CONSIDERACIONES 1.- La controversia radica en establecer si a la petente le fueron vulnerados sus derechos fundamentales. 2.- La Corte es competente para conocer la oposición frente a la sentencia de 6 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, en razón a la naturaleza de la entidad nacional demandada, de conformidad con los artículos 1° y 4° del Decreto 1382 de 2000. 3.- El ordenamiento constitucional establece el recurso de amparo como un medio excepcional, para proteger de forma inmediata y efectiva las prerrogativas fundamentales de los individuos, cuando éstas fueren ignoradas, desatendidas o seriamente amenazadas por cualquier autoridad pública o particulares, a menos que el titular de dichas garantías tenga o haya tenido la posibilidad de hacerlas prevalecer mediante otros mecanismos legales. 4.- En el asunto bajo examen, con incidencia en lo que se decide, está probado lo siguiente: a.-) Que la actora se desempeña como Auxiliar del Área de Salud en el Hospital Departamental Centenario de Sevilla (Valle), en provisionalidad, desde el 1° de julio de 2004 (folios 16 y 68). b.-) Que participó en la invitación pública 001 de 2005, obteniendo un resultado que la habilitó para continuar en la selección (folios 20 a 22, 63 y 64). c.-) Que el Hospital Departamental Centenario de Sevilla reportó a la Comisión Nacional del Servicio Civil los cargos provistos con nombramientos en provisionalidad, y al no encontrar el respectivo registro de los mismos en la página web destinada para el efecto, dirigió a dicha autoridad dos (2) derechos de petición para que se “corrigiera el error” (folios 42 al 49). d.-) Que la C.N.S.C consideró que dicha empresa “no reportó en forma correcta ni empleo ni a la funcionaria que lo desempeña… que en su momento estuvo cobijada por el Acto Legislativo 001 de 2008” (folio 61). e.-) Que para el cargo de la impugnante fue conformada lista de elegibles con personas del grupo 1, del cual no hizo parte aquella (folios 68 a 72). 5.- En este caso se observa la impertinencia del amparo impetrado por las siguientes razones: a.-) La actuación que ataca la quejosa es la convocatoria 001 de 2005, acto general, impersonal y abstracto que no puede ser materia de esta solicitud de amparo, según lo establece el numeral 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, además, como lo ha manifestado en reiteradas oportunidades esta Corte, en el evento en que alguno de los participantes en aquella esté en desacuerdo con las pautas o procedimientos allí establecidos, debe acudir a la jurisdicción correspondiente.

Así lo expuso esta Sala: “[T]eniendo en cuenta que la razón de ser de la presente demanda es un acto administrativo de carácter general, su ilegalidad e inconstitucionalidad debe ser atacada por medio de los mecanismos ordinarios, como la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. En esta medida, la tutela no es procedente, puesto que no cumple con la extraordinariedad y subsidiariedad que el Constituyente le asignó…” (Proveído de 21 de febrero de 2011, exp. 2010-00687-01).

Igualmente, en un asunto similar expresó que “[c]onforme a los argumentos antes expuestos, es evidente que en últimas se discute por parte de la accionante el acto administrativo antes referido, mediante el cual se ofreció en el ‘grupo II’, el cargo del nivel profesional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, esto es, la Oferta Pública de Empleos de Carrera OPEC –así como la resolución 1218 de 28 de octubre de 2009 que estableció el procedimiento para continuar el concurso con quienes estuvieron amparados con el acto legislativo 001 de 2008-, pues pretende que se excluya del mencionado ‘grupo’ y se proponga en el ‘I’ del cual ella hace parte… En este orden de ideas, pronto advierte la Corte que el amparo solicitado resulta improcedente, por cuanto…, en línea de principio, las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos deben cuestionarse ante la jurisdicción pertinente, a través de los mecanismos legales para el efecto señalados” (fallo de 3 de agosto de 2010, exp. 00256-01). b.-) Es claro que las controversias en torno a la legalidad de las decisiones de la administración, como las emitidas en los concursos públicos de méritos, deben discutirse por la vía contenciosa, sin que sea viable pretender sustituirlas con este mecanismo extraordinario, conforme a lo estipulado en el numeral 1° de la citada norma reglamentaria.

Por lo tanto, al no haber acudido la recurrente ante la autoridad competente para impugnar la determinación que ahora ataca, es decir, la oferta del cargo que actualmente ocupa y las irregularidades en la conformación de la lista de elegibles, le imposibilita a esta autoridad estudiar de fondo la procedencia de la protección constitucional, pues ésta tiene un carácter subsidiario y residual, esto es, en principio, sólo es admisible cuando el tutelante no cuenta con otros dispositivos de salvaguarda de sus garantías.

En ese sentido, al desatar una cuestión semejante, esta Corporación manifestó: “ por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces especializados competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con las circunstancias y particularidades que a juicio del interesado, experimentó la situación que generó lo resuelto por la accionada y que es materia de inconformidad, a fin de generar las determinaciones con las cuales se obtenga el restablecimiento del derecho o la reparación directa a que hubiere lugar.

(…) Recuérdase que en situaciones como la acaecida, orientada al análisis de legalidad de unos actos administrativos cuyo control de legalidad ‘corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, para lo cual el administrado que se sienta lesionado en sus derechos tiene a su disposición la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que le permite obtener no sólo la anulación del acto que haya sido expedido por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o falsamente motivado, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiera, sino el reestablecimiento del derecho, fluye la improcedencia de la presente acción’” (sentencia del 10 de mayo de 2000, exp. 1030, reiterada en fallo de 11 de junio de 2010, exp. 00166-01). c.-) Aunado a lo anterior, no se violan los derechos de la interesada, pues aunque es claro que la acción es procedente como mecanismo transitorio, sólo lo es en el supuesto de que con ella se trate de evitar un perjuicio irremediable; sin embargo, se colige que la existencia del medio judicial aludido resulta eficaz en aras de evitar dicho daño, toda vez que allá puede solicitar la suspensión provisional del acto que discute, de conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. 6.- Por lo tanto, se respaldará la providencia censurada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 12 F.G.G. Exp. 76111-22-13-000-2011-00148-01