CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D.C., veintitrés de junio de dos mil once (Discutida y aprobada en sesión de quince de junio de dos mil once) Ref.: Exp. No. T-76111-22-13-000-2011-00145-01 Se resuelve la impugnación formulada contra el fallo proferido el 10 de mayo de 2011 por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, que negó la acción de tutela promovida por María Fanny González Restrepo, frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Al trámite se vinculó al Hospital Departamental Centenario de Sevilla (Valle).

ANTECEDENTES 1. La accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, los cuales estima vulnerados por la autoridad pública accionada conforme a los hechos que a continuación se compendian: La accionante ocupa en provisionalidad el cargo de auxiliar del área de salud código 412, en el Hospital Departamental Centenario de Sevilla, para el cual concursó a través de la Convocatoria No. 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Expresó que superó la prueba básica de preselección en el año 2006, pero a raíz del Acto Legislativo No. 001 de Diciembre 28 de 2008, no concurrió a la segunda prueba de la convocatoria, pues consideró que cumplía con los requisitos constitucionales para ser inscrita en la carrera administrativa de manera extraordinaria. Refirió que la gerencia del establecimiento hospitalario informó al personal médico, auxiliar y demás empleados que la Comisión Nacional designó a otras personas para ocupar sus plazas, por lo que debían contemplar otras opciones laborales.

Adujo que conforme a la Ley 100 de 1993 por haber cumplido 55 años, está próxima a adquirir los derechos para acceder a la pensión de vejez, mas la nueva situación pone en riesgo dicha prestación, pues su empleo fue adjudicado a otras personas que no se vieron afectadas por el Acto Legislativo en mención. En consecuencia, solicitó que en sede constitucional se ordene al ente accionado retirar de la oferta de empleos públicos y de la Convocatoria N° 001 de 2005, el cargo que desempeña en provisionalidad, por cuanto en sólo tres años accederá al derecho de la pensión; además, planteó que debe equipararse “en el orden temporal, el concurso público de la convocatoria No. 001 de 2005, de quienes fueron afectados por la declaración de inconstitucionalidad del acto legislativo 001 de 2008, y por ello iniciaron la falle II de concurso mencionado con posterioridad, con quienes el acto legislativo no afectó”. 2.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, dio respuesta a la acción constitucional, pero, necesario es aclarar que esta arribó luego de proferido el fallo de primera instancia. No obstante ello, se aclara frente a las inquietudes del accionante que: “Dada la situación particular de los funcionarios inscritos a la convocatoria 0001 de 2005, que aprobaron la prueba básica de preselección y que tenían la expectativa de ser inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa por el Acto Legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil después de someter el tema a un largo estudio y de consolidar la información referente a los aspirantes de la convocatoria 001 de 2005 que se encontraban cobijados por el Acto Legislativo, expidió la circular No. 053 del 27 de octubre de 2009, en la que se señaló que: Entonces en cumplimiento de la sentencia C588 de 2009, la CNSC reinicia el concurso de los empleados que reporten las entidades hasta el 7 de diciembre de 2009 a través del aplicativo: información relacionada con los servidores públicos que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo 0001 de 2008.

Para estos cargos podrán concursar todos los aspirantes habilitados para continuar la fase II de la convocatoria No. 001 que no se inscribieron para esta fase dentro de los términos señalados por la CNSC. Las fechas para la inscripción y la realización de las pruebas será fijada oportunamente por la CNSC”. De otro lado, adujo que por medio del Acuerdo No. 121 de 27 de octubre de 2009, se fijó el procedimiento para reportar a dicha entidad los empleos vacantes en forma definitiva provistos de manera provisional con prepensionados, el cual sólo puede iniciarse por solicitud del interesado “ante el representante legal de la entidad donde se encuentre vinculado el servidor, acompañando para tal fin la información necesaria para constar la situación de prepensionado de acuerdo con los términos establecidos en el Decreto 3905 de 2009”.

Agregó que “de lo anterior se desprende que antes de que la comisión tenga conocimiento sobre la condición de prepensionado de un funcionario, se debe surtir toda la actuación administrativa ante el nominador, pues de las normas en cita queda claramente determinado que la responsabilidad de acreditar si los funcionarios cumplen o no con los requisitos exigidos por el Decreto 3905 de 2009, es la entidad nominadora a la cual se encuentra vinculado el funcionario previa solicitud de este”.

Así, para el caso de la promotora de la queja constitucional, la entidad accionada explicó que “revisadas las bases de datos de la entidad relacionadas con el reporte hecho por las entidades (sic) en relación con las personas que se encuentran cobijadas con el derecho previsto en el Decreto 3905 de 2009, no se encontró reportado en tal condición el número de identificación de la accionante (…) lo que quiere decir que es responsabilidad de ellos (sic) acreditar la situación particular de la accionante (…) por tal razón en el caso sub judice no se aplica a favor de la accionante los beneficios que reclama y por consiguiente su cargo debe ser provisto en la manera que consagra el artículo 125 de la Constitución Nacional, por lo tanto y agotado el correspondiente concurso”. 3.

A su turno, el Hospital departamental Centenario de Sevilla, informó que dentro de los términos establecidos en la ley remitió toda la información concerniente con los empleos de carrera administrativa provistos en provisionalidad o vacantes en forma definitiva, conforme con las instrucciones que suministró la CNSC a través de las circulares No.s 053 y 054 de 2009, por lo que en su criterio no ha vulnerado los derechos fundamentales de la petente.

De otro lado, frente a los empleos del personal de área de salud, auxiliar administrativo código 413 grado 3, auxiliar administrativo código 407 grado 08, la CNSC publicó las listas de los elegibles, pero el hospital no ha designado el personal en ellas destacado pues las objetó y aún espera el resultado de la audiencia de conciliación que debe cumplirse con la entidad accionada ante la Procuraduría general de la Nación. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, desestimó la protección constitucional pedida luego de concluir que versa sobre un acto administrativo de contenido general, impersonal y abstracto, por lo que la accionante debe acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual puede solicitar la suspensión de los actos administrativos que considere perjudiciales a sus derechos fundamentales.

De otra parte, estimó que la peticionaria no demostró su condición de prepensionada para hacerse merecedora al denominado retén social “instituto de estabilidad laboral reforzada que impide la desvinculación de los trabajadores (…) que al momento no la pone a salvo frente al concurso de méritos para desempeñar el cargo en provisionalidad- diremos genéricamente que para los casos del concurso de méritos que se convocó con fundamento en el artículo 909 comentada, tal como ocurre en el sub examine, únicamente los prepensionados tienen una situación diferencialmente tratada, y en caso del desconocimiento del derecho que tiene a mantenerse en el cargo, debería acudir en principio a la acción pública de cumplimiento para que los responsables cumplan el art. (sic) del decreto últimamente citado”.

LA IMPUGNACIÓN La promotora de la queja constitucional impugnó el fallo de primer grado, para lo cual insistió en la tesis de que el Hospital Departamental Centenario de Sevilla se abstuvo de entregar a la CNSC, la información relacionada con los empleos que se encontraban vacantes o eran cubiertos con personal en provisionalidad por lo que en su concepto “es la causante de la situación vulnerable de mi poderdante, de igual manera se hace evidente que esta omisión es la causante (sic) de que la accionante no pueda acceder a competir por su actual puesto de trabajo y por ello se pueda ver perjudicada en su vida familiar y social”.

Agregó que “existen mecanismos alternos que podrían solucionar la situación presente como lo son las demanda contencioso administrativas de nulidad y restablecimiento del derecho o de reparación directa, peso si analizamos la primera de estas opciones vemos que sería improcedente no sólo por calidad del acto administrativo, sino por que quien llega a ocupar el cargo lo hace en el ejercicio pleno de sus derechos (…) sin mencionar que es ampliamente conocido que los procesos administrativos son reconocidos por no ser muy ágiles”.

CONSIDERACIONES La protección constitucional que se demanda es manifiestamente improcedente dado que versa sobre situaciones litigiosas de índole laboral administrativo, que por regla general no pueden ser resueltas a través de la acción de tutela, sino que implican reclamación directa ante la entidad nominadora con agotamiento de los recursos en sede administrativa y eventual utilización de las acciones ordinarias ante la jurisdicción correspondiente.

Además, es evidente que la promotora de la queja constitucional, no puede ahora escudarse en su propia incuria, pues de acuerdo a lo señalado en el artículo 2º del Acuerdo No. 121 del 27 de octubre de 2009, el trámite para reportar a la CNSC los empleos vacantes provistos de manera provisional con prepensionados “sólo podrá iniciarse por solicitud del interesado ante el representante legal de la entidad donde se encuentre vinculado el servidor, acompañando para tal fin la información necesaria para que la entidad pueda constatar su situación de prepensionado, de acuerdo con los términos del Decreto 3905 de 2009”, procedimiento que omitió iniciar y de lo cual no puede responsabilizar a las entidades accionadas.

De otro lado, la circunstancia de que el empleo que desempeña en provisionalidad el accionante, se provea con una persona integrante de la lista de elegibles (la cual fue objetada), no lesiona garantía constitucional alguna, pues la entidad accionada con ese actuar sólo esta cumpliendo con lo previsto en la Ley 909 de 2004 y en la Convocatoria 001 de 2005, de que los vacantes existentes en la administración deben ser provistas con sujetos de carrera, otra cosa es que el actor hubiera desechado la oportunidad de integrar aquella lista, o que no haya informado su condición de prepensionado como se dejó visto.

Tampoco está demostrado en este caso la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, que permita la procedencia de esta acción en forma transitoria mientras se acude a las instancias ordinarias pertinentes, pues no hay evidencia manifiesta acerca de la presencia del daño, esto es, grave e inminente, no meramente eventual, que sólo pueda evitarse con medidas urgentes e impostergables propias de la tutela.

Por otra parte, cabe advertir la imposibilidad de que proceda el amparo sin el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, en vista de que el presunto afectado cuenta con otros medios de defensa frente a la decisión de la CNSC de publicar la lista de elegibles para el empleo que actualmente ocupa la petente, punto acerca del cual señaló la Sala en sentencia de 27 de abril de 2005, expediente No. 470012213000-2005-00080-01, lo siguiente: “ En consecuencia, puesto que en este caso la sedicente agraviada dispone de las acciones contencioso administrativas para atacar por las diversas falencias y omisiones, las determinaciones del Ministerio de Educación Nacional y del municipio de Santa Marta de llamar al aludido concurso de méritos, mayormente cuando dentro de ese proceso es factible solicitar la suspensión provisional de aquellos actos administrativos, para así quitarles los efectos vinculantes que en la actualidad ostentan, si se dieren las circunstancias establecidas constitucional y legalmente para ello, no podía concederse la protección constitucional pretendida”.

En este sentido se ha pronunciado la Sala, entre otros, en fallos de 4 de febrero de 2005, (exp.0500122030002004-00372-O1) y 11 de febrero último (exp. 0500122100002004-00029-01). En conclusión, al no estar demostrada acción u omisión imputable a las entidades accionadas, que vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos invocados por la promotora del amparo y por existir acciones frente a los reparos aducidos que podría hacer valer ante la jurisdicción contenciosa administrativa, habrá de confirmarse el fallo de tutela impugnado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de tutela de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del presente fallo.

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 10 E.V.P. Exp. No. T-76111-22-13-000-2011-00145-01 _1202878250.bin