CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en sesión de veintidós (22) de junio de dos mil once (2011) Ref.: 76111-22-13-000-2011-00141-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta por la apoderada judicial de Coomeva EPS y Jairo Hernando Vargas Camacho frente al fallo de 3 de mayo de 2011 proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro de la acción de tutela promovida por los impugnantes contra el Juzgado Segundo Civil Municipal y Tercero Civil del Circuito de Tuluá- Valle del Cauca.

ANTECEDENTES 1. Los promotores del amparo demandaron protección constitucional del derecho fundamental al debido proceso presuntamente vulnerado por las autoridades acusadas, con ocasión de la providencia de 23 de marzo de 2011 y su confirmatoria en sede de consulta de 12 de abril de la misma anualidad, que sancionó a Jairo Hernando Vargas Camacho con un (1) mes de arresto y multa equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes por desacato al fallo de tutela de 4 de junio de 2010. 2.

Sustentaron el amparo, en síntesis, así: El Juzgado Tercero Civil Municipal de Tuluá, tuteló el derecho a la salud de Gabriela Restrepo de González, según fallo notificado a Coomeva EPS S.A. el 8 de junio de 2010, a propósito del cual, dentro de los dos días siguientes, dicha entidad emitió la orden No.352195 que comprendió dos servicios, el dirigido a la IPS programas integrales en salud, ortopedista, doctor Ellery Castiblanco, quien practicaría la cirugía, y el dirigido a la Clínica Oriente Ltda., para los servicios de quirófano, ayudantía, anestesiología e insumos.

En virtud del incidente de desacato promovido por la nombrada señora el 22 de septiembre de 2010, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Tuluá, mediante proveído de 29 del mismo mes y año requirió al director de Coomeva EPS, agencia Tuluá para que informara sobre el cumplimiento del fallo, y a su superior jerárquico para que cumpliera la orden emitida;

No se requirió a Hugo Fernando Parra en calidad de superior de Jairo Hernando Vargas Camacho. El 11 de octubre de 2010 se informó al despacho que la orden emitida en su momento por la EPS a nombre del doctor Castiblanco no pudo cumplirse, toda vez que el equipo de su propiedad necesario para realizar la cirugía estaba dañado, razón por la cual se emitió una nueva orden de 8 de octubre de 2010 dirigida al ortopedista Gonzalo Tapia quien valoraría a la paciente el día15 de octubre.

Mediante auto de 3 de noviembre de 2010 el juzgado abrió trámite incidental contra Jairo Hernando Vargas Camacho por incumplimiento del fallo de tutela, del mismo corrió traslado y comisionó a los juzgados de Cali para realizar su notificación personal. El Juzgado Trece Civil Municipal de Cali, a quien correspondió la comisión, levantó un acta en la que además de relacionar un auto diferente al que se ordenó notificar, no cumplió con la notificación a Jairo Hernando Vargas Camacho.

A pesar de lo anterior y de haberse explicado que Gabriela Restrepo decidió por motivos personales no hacerse la cirugía, el juzgado de conocimiento con proveído de 23 de marzo de 2011 impuso al nombrado Vargas Camacho sanción de arresto de un mes, multa de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes y ordenó compulsar copias a la justicia penal para que se investigara el posible delito de fraude a resolución judicial.

La anterior providencia fue confirmada en sede de consulta por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Tuluá, sin analizar lo concerniente al cumplimiento del debido proceso en el trámite del incidente de desacato, pues se limitó a indicar que al revisar los aspectos de forma y de fondo, éstos estuvieron ajustados a derecho. En suma, los funcionarios acusados no atendieron el procedimiento señalado en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 sobre el requerimiento a Jairo Hernando Vargas Camacho y a su superior, para vincularlo con el cumplimiento de la decisión. De otra parte, ninguno de los despachos acusados percató de la existencia de órdenes de servicio emitidas por Coomeva EPS S.A. desde noviembre 3 de 2010 y pasaron por alto que fue la propia usuaria quien peticionó el aplazamiento de la cirugía los días 18 de noviembre y 1 de diciembre de esa anualidad y, por tanto, cuando la junta médica de ortopedistas, en febrero de 2011, concluyó como procedimiento a realizar la sinovectomia artroscópica, ésta ya se encontraba autorizada por Coomeva EPS desde noviembre de 2010.

Asimismo, solicitaron tener en cuenta que por parte de Coomeva EPS S.A. y su representante legal Jairo Hernando Vargas Camacho no hubo negligencia o dolo, y que éste no es el encargado del área médica, responsable de tramitar, negar o autorizar un servicio de salud para un afiliado, pues por sus funciones y labor misma que desarrolla en la empresa no tiene el perfil funcional de emitir autorizaciones médicas, ni acceso al sistema de información para autorizar o negar un servicio de salud.

Finalmente, manifestaron que la sanción de un mes de arresto impuesta es particularmente desproporcionada, acorde con precedentes constitucionales.. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Los Juzgados Segundo Civil Municipal y Tercero Civil del Circuito de Tulúa- Valle, se pronunciaron frente a la demanda de tutela. El primero de ellos, básicamente señaló que en el trámite incidental por desacato se ordenó la notificación del representante legal de la entidad, Jairo Hernando Vargas Camacho, por ser la persona que se identificó como tal, acreditando la representación y compareciendo a través de abogada.

Además, informó que por petición del sancionado mediante proveído que obra en el expediente sustituyó la medida de arresto en recinto carcelario por la detención domiciliaria en su sitio de residencia, que él mismo informó. De su parte, la segunda de las citadas autoridades, después de memorar las razones de la decisión adoptada en grado de consulta, indicó que en momento alguno ha vulnerado el derecho al debido proceso invocado por los gestores.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal denegó la tutela reclamada, porque consideró que durante todo el procedimiento el peticionario tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y demostrar el cumplimiento del fallo de tutela, pero contrario a ello, se limitó a aportar las órdenes de las valoraciones y las cirugía, sin que efectivamente se efectuara su práctica que fue lo que en últimas ordenó el juez constitucional, por lo tanto no podía predicarse la cesación de la vulneración de los derechos fundamentales de Gabriela Restrepo de González.

En adición, señaló que sobre los problemas de salud de la actora que impiden en la actualidad la realización de la cirugía, hubo falta de diligencia de parte de Coomeva EPS, ya que los exámenes médicos fueron realizados al resolverse el incidente, lo cual denota incumplimiento al fallo de tutela, pues de haber seguido los parámetros ordenados dentro de la acción constitucional, dicha empresa hubiera advertido el estado de salud de la actora y a estas alturas ya se hubiera realizado la cirugía. LA IMPUGNACIÓN La apoderada de los accionantes impugnó el fallo.

Reiteró que a Jairo Hernando Vargas Camacho no se le notificó personalmente el auto de apertura del incidente de desacato, a pesar de haberse impartido la respectiva orden, sin que se pueda argumentar que dicha situación fue superada con los poderes enunciados en el fallo “en cuanto los mismos no se valoraron a la luz de las exigencias legales para la debida representación ”.

No se cumplió el debido proceso contemplado en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, pues nunca se hizo requerimiento al superior de Jairo Hernando Vargas Camacho para que hiciera cumplir el fallo de tutela por el funcionario competente para ello; el fallo constitucional de 4 de junio de 2010 fue cumplido por Coomeva, pues ésta expidió a favor de Gabriela Restrepo de González la orden que comprendía los servicios para que se practicara la cirugía y se garantizaran los servicios de quirófano, ayudantía, anestesiología e insumos.

Los anteriores aspectos no fueron analizados por el Tribunal de primera instancia. CONSIDERACIONES 1. Por lineamiento jurisprudencial de la Sala, la acción de tutela resulta improcedente cuando se dirige contra decisiones de incidentes de desacato originados en la concesión del amparo constitucional. También se ha indicado que el legislador sólo contempló el grado de consulta como único medio para revisar las disposiciones de desacato, siempre que el juez constitucional encuentre procedente la aplicación de una sanción por la desatención de su fallo.

Así, por ejemplo, en sentencia de 2 de septiembre de 2009, se dijo que “ es improcedente la demanda de protección constitucional formulada contra proveídos dictados en incidente de desacato promovido con posterioridad a la orden de amparo de los respectivos derechos fundamentales quebrantados o que se hallen en serio riesgo, debido a la conexidad y dependencia que existe entre esta etapa y la inicial dirigida a obtener dicha orden, ya que de acuerdo con los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992 que lo disciplinan, únicamente previó el legislador, como mecanismo de control frente al auto que lo encuentre procedente e imponga sanciones, el grado jurisdiccional de consulta”.

De lo expuesto surge con claridad que por regla general, no es procedente cuestionar una orden impartida en sede constitucional a través de la acción de amparo, salvo cuando se percibe vulneración de las prerrogativas fundamentales, caso respecto del cual esta Corporación afirmó: “lo que por regla general se contempla en el desarrollo pretoriano de esta Sala, cuenta con puntuales excepciones, verbigracia, la atinente a vicios o defectos en el acto de notificación de la providencia que da apertura a un incidente de desacato, en donde lo pertinente es entrar en el estudio de fondo del planteamiento o aspecto inferido de protección fundamental”. 2.

En el presente asunto, en criterio de los peticionarios no había lugar a imponer sanción por desacato al fallo de 4 de junio de 2010, en síntesis, porque: (i) oportunamente Coomeva EPS emitió las órdenes de servicios para que la señora Gabriela Restrepo de González fuera atendida; (ii) no hubo dolo del gerente regional de dicha entidad por no ser el encargado del área médica, responsable de tramitar, negar o autorizar un servicio de salud para un afiliado, ni tener acceso al sistema de información para tal efectos; y (iii) no se dio cumplimiento al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 en cuanto el juez debe requerir al superior del responsable para que haga cumplir el fallo.

En adición, argumenta el impugnante que el auto de iniciación del incidente no fue notificado en forma personal a Jairo Hernando Vargas Camacho. En lo concerniente al alegado cumplimiento del fallo de tutela de parte de Coomeva EPS y la diligencia en que su representante legal adelantó las gestiones para atenderlo oportunamente, ha de verse que en el proveído de 23 de marzo de 2011, decisorio del incidente de desacato otra fue la conclusión del juzgador en cuanto evidenció que aún no se había practicado el procedimiento “…aduciendo primero, daño en el equipo, luego, necesidad de nueva valoración con especialista, puesto que variaron en especialista tratante en la época en que se prescribió la cirugía, y después de una junta médica, se reiteró la necesidad del procedimiento quirúrgico, y es más con posible necesidad de reemplazo total de rodilla ”, por lo que, entonces, se seguía “desatendiendo el mandato constitucional ” y se observaba una dilación frente al caso de la actora, sin tenerse en cuenta que su salud continuaba comprometiéndose, “enviándola de un lugar a otro ” y “remitiéndola a otros especialistas tratantes que se contradicen con quien le ha venido manejando su patología, sembrando incertidumbre (…) en torno al procedimiento a seguir para paliar los efectos de su enfermedad ” (fls. 76-84 cdno. Tribunal).

De su parte, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Tuluá al decidir el grado de consulta, respecto de la conducta asumida por el representante legal de Coomeva, apreció que tal entidad “se trabó en cuestiones administrativas innecesarias” que postergaron injustificadamente la intervención quirúrgica de artroscopia de rodilla de la usuaria del servicio médico “…tal como fuera confirmado por la junta de médicos quirúrgicos, obrante a folio 95, de la [Clínica de San Francisco] de esta ciudad en donde se determinó que la cirugía de [sinovectomía de rodilla por artroscopia],sería una mejoría temporal y parcial de la sintomatología con posibilidad de reemplazo articular de rodillas ”, siendo “inaudito que una persona tenga que someterse a innumerables trámites administrativos e ir de un lado para otro, de consultorio en consultorio y en último reunirse un grupo de galenos para determinar que la intervención quirúrgica requerida era necesaria, después de más de nueve meses ” (fls. 97 y 98 cdno. Tribunal).

Argumentaciones que en el restricto marco de esta acción constitucional impiden ser interferidas, en tanto no se muestran desatinadas, caprichosas o carentes de motivación, cuyas consideraciones fueron suficientes para determinar el incumplimiento del fallo de parte de la entidad prestadora de salud. Ahora, respecto a la supuesta inobservancia del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y falta de notificación a Jairo Hernando Vargas Camacho del auto de apertura del incidente de desacato, tal circunstancia de haberse presentado efectivamente el interesado debió alegarla ante los jueces que impulsaron y definieron el referido asunto, a través de los mecanismos procesales correspondientes, para que luego de examinar su viabilidad y pertinencia se adoptara la decisión correspondiente en derecho.

Conforme a lo anterior, no es posible dispensar el amparo reclamado, toda vez que no se evidencia una situación de desconocimiento flagrante de la garantía fundamental al debido proceso, pues el trámite desarrollado por los jueces y las decisiones adoptadas, además de permitir que se estableciera sin ambigüedad el cumplimiento de la orden de tutela, no se contrapone al procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2591, ni a los principios de rango constitucional. 3.

Por manera que se confirmará el fallo de primera instancia. DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA el fallo de primera instancia. Comuníquese mediante telegrama a los interesados, y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DIAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ � Exp.

No. 7611122130002009-00189-01. � Sentencia de 21 de agosto de 2007, Exp. No. 00162-01. PAGE 10 WNV. – Exp. 76111-22-13-000-2011-00141-01