CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil once (2011). Discutido y aprobado en sala de 30-03-2011 REF. Exp. T. No. 76111 22 13 000 2011 00037-01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 15 de febrero de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, Sala Civil-Familia, negó la tutela promovida por Mary Ratzmiller Cobo González, frente al Juzgado 1º de Familia de Tulúa. EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1º.- La peticionaria, quien actúa por conducto de apoderada judicial, demandó la protección constitucional de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la defensa judicial y al de acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada, en el proceso de divorcio que en contra suya inició Alberto Arias Escobar. 2º.- Sustentó su petición, en síntesis de su extenso escrito, los siguientes hechos relevantes: 2.1.- Que dentro del marco del referido juicio el actor alegó como causal de divorcio “la separación de hecho por más de dos años”, motivo por el cual replicó el libelo y formuló demanda de reconvención con base en las “relaciones extramatrimoniales del demandante inicial”, quien a su vez se opuso mediante excepciones previas, las cuales fueron resueltas por providencia de 24 de noviembre de 2010, en la que se declararon no probadas, al igual que convocó a las partes a audiencia de que trata el art. 432 del C. de P.C., para el 9 de diciembre del mismo año, a la hora de las dos de la tarde, fecha para la cual presentó excusa médica “ya que me encontraba hospitalizada en la ciudad de Santiago de Cali, donde resido, (…) por cuanto había sido intervenida quirúrgicamente de urgencias y se me había otorgado una incapacidad de 4 días, siendo imposible mi asistencia a dicha diligencia”. 2.2.- Que atendiendo la referida petición, la funcionaria cognoscente programó la audiencia para el 15 de diciembre del año pasado, fecha para la cual no pudo asistir, pues de conformidad con el art. 101 ibídem, la debía señalar para el quinto día hábil siguiente a la solicitud de suspensión, esto es, para el día 16 siguiente, sin embargo la celebró antes de lo ordenado en la misma ley, amén que en dicha diligencia se incurrió en “varias irregularidades ”. 2.3- Que posteriormente, es decir, el 11 de enero de 2011, se presentó en las instalaciones del juzgado para revisar el expediente, pero no logró revisarlo porque una funcionaria le informó que el proceso se encontraba al despacho, de donde infirió que la sentencia aún no la había proferido, razón por la cual formuló el día 17 siguiente incidente de nulidad, con estribo en la “omisión de los términos procesales”, al igual que consideró que era “innecesario que mi poderdante presentara la incapacidad que no le había permitido asistir a la audiencia que debió llevarse a cabo el 16 de diciembre de 2010…”; no obstante la solicitud le fue denegada con estribo de que el fallo lo había proferido el pasado 15 de diciembre. 3º.- Solicitó, en consecuencia, declarar la nulidad de la audiencia de marras y, subsecuentemente, revocar la sentencia proferida por el juzgado accionado.

LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Jueza Primera de Familia de Tulúa tras hacer un recuento histórico del proceso en cuestión se opuso al amparo deprecado, porque consideró que no se transgredió el debido proceso ni ningún otro derecho fundamental de la peticionaria. Puntualizó, frente al requerimiento del juzgado constitucional de primer grado, que el 24 de noviembre de 2010, dispuso llevar a cabo la audiencia de que trata el art. 432 del C. de P.C., para el día 9 siguiente, fecha para la cual la accionante presentó incapacidad médica, motivo por el cual la suspendió para continuarla el día 15 posterior.

Agregó, que la abogada de la quejosa se hizo presente en el juzgado el 9 de diciembre del año pasado a la 1:55 p.m., y la audiencia se inició a las 2:00 de la tarde, luego era su deber enterarse en ese momento o posteriormente de la nueva fecha fijada, y si no estaba conforme con ésta lo hubiese manifestado en la misma audiencia o alegar la supuesta nulidad el mismo 15 de diciembre –fecha del fallo-, sin embargo “dejo transcurrir todo el tiempo que consideró pertinente y en febrero propone la acción constitucional”.

Finalmente, adujo, que ante la vacancia judicial que se aproximaba y el 17 de diciembre fue día del poder judicial, consideró pertinente con la aquiescencia de quienes asistieron a la diligencia anterior, no postergar el asunto para la próxima anualidad. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo, tras hacer un recuento de los requisitos de procedibilidad que la Corte Constitucional ha dispuesto para la acción de tutela, concluyó que la accionante no hizo uso de los medios judiciales de defensa que tuvo a su alcance dentro del respectivo proceso, pues frente a la decisión de la jueza encartada de no dar curso al incidente de nulidad -auto de 18 de enero de 2011-, debió interponer los recursos de reposición y apelación, por así permitirlo el num. 5º del art. 351 del C. de P.C., modificado por el art. 14 de la Ley 1395 de 2010.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la peticionaria atacó el fallo de primer grado, insistiendo en los mismos argumentos expuestos en su escrito de tutela. Enfatizó, que por tratarse de un proceso verbal sumario las decisiones proferidas dentro del mismo son inapelables, de ahí que aseguró que al no existir otro medio judicial de defensa diferente acudió a esta acción constitucional.

CONSIDERACIONES 1º.- La Corte ha reiterado que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo extraordinario para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que éstos se tornen ineficaces o el amparo sea utilizado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio grave e inminente.

Análogamente, según es sabido, el amparo constitucional, procede sólo si no existe algún mecanismo ordinario de defensa judicial, y no puede ser utilizado a efecto de suplantar los establecidos para tal propósito en el ordenamiento jurídico, como tampoco para sustituir al juez ni para subsanar las consecuencias derivadas de no haber actuado en oportunidad, lo que de suyo hace inadecuada la acción invocada, toda vez que, como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, en tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos el medio judicial de protección es, por excelencia, el proceso y, por tanto, a nadie le es dable aducir que careció de posibilidades de defensa si gozó de la oportunidad para ejercerla y no lo hizo, o cuando existiendo aún no se han empleado, en vista de que, de no ser así, su tenor residual se desnaturalizaría dando paso a la posibilidad de acudir a ella en reemplazo, de los trámites judiciales legalmente establecidos; por lo demás, es palmario que la tutela no es una acción que se pueda activar, según la discrecionalidad del interesado. 2º.- Revisadas las piezas procesales allegadas al expediente, es patente que la impugnante tenía en contra del auto mediante el cual el juzgado accionado denegó el incidente de nulidad el recurso de reposición, conforme lo dispone el art. 138 del C. de P.C., en concordancia con el 351-5, modificado por la Ley 1395 de 2010, omisión que no es viable ahora remediar, ya que mal puede aspirar a la sustitución de los instrumentos legales mediante la presente vía, por cuanto que el juez de tutela no puede actuar como si lo fuera de instancia, según aquí se pretende; de ahí que, independientemente de las actuaciones que se hubieran derivado de la citada providencia, lo cierto es que la actora tuvo en sus manos la posibilidad de remediar las vicisitudes apuntadas en el libelo tutelar, mediante el oportuno empleo del instrumento legal adecuado, el que en su momento abandonó. Igual situación se predica de las decisiones adoptadas en audiencia de 15 de diciembre de 2010, las que tampoco fueron cuestionadas en su momento a través del medio ordinario de apelación. Por lo demás, resulta palmario que el juez de conocimiento mediante acta de 9 de diciembre de 2010, convocó a una audiencia del art. 432 del C. de P.C., a la que tampoco asistió su abogado, coligiéndose de lo anterior que a la demandada se le ha proporcionado la oportunidad para ser oída en el proceso, y no se le ha vulnerado el derecho de defensa, pues los espacios para ejercitar sus derechos han existido; amén que la nueva fecha no fue cuestionada por su representante judicial.

Por consiguiente, habrá de concluirse que la utilización de los recursos procesales están sometidos al principio de la preclusión, por cuya virtud las oportunidades que tienen las partes para valerse de tales medios es concreta, luego no es posible multiplicarlas de manera indefinida según convengan el interés personal del titular, de ahí que otro será el camino que deberá escogerse, en todo caso diferente a la acción constitucional.

Así las cosas, la Sala confirmará el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA en todas sus partes la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 8 POMC T-2011-00037-01