CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en sesión de nueve (9) de febrero de dos mil once (2011). Ref.: 76111-22-13-000-2010-00392-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 30 de noviembre de 2010 por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro de la acción de por Álvaro tutela promovida Parra Viveros contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la misma entidad.

ANTECEDENTES 1. Invocando la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos y funciones públicas, el actor solicita ordenar a las accionadas realizar su nombramiento en período de prueba como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito. 2. Expone en síntesis el gestor del amparo como sustento de su queja, que concursó y aprobó todas y cada una de las fases de la convocatoria 002 de 2007 realizada por la entidad querellada, y se encuentra en la posición 319 de la lista de elegibles actualizada el 22 de octubre de 2010, pero aunque se avecina el vencimiento de dicho registro la CNSC no ha efectuado su nombramiento, incurriendo en una dilación o demora injustificada que además de vulnerar “el derecho que tienen todos los integrantes de la lista de elegibles a participar de la administración pública como servidor del Estado” (fl.3), desconoce jurisprudencia sobre la materia que tiene decantado que “la convocatoria se hizo para todos los cargos que se encontraban vacantes y que estaban siendo desempeñados por personas nombradas en los mismos en provisionalidad o en encargo” (fl. 2). 3.

La Jefe de la Oficina Jurídica Ad-hoc de la Institución acusada manifestó que debido a las diversas interpretaciones por parte de los jueces constitucionales en cuanto a si los cargos a proveer eran únicamente los convocados a concurso, o por el contrario todos los que en la actualidad vienen siendo desempeñados en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación, le solicitó a la Corte Constitucional “consolidar los diversos pronunciamientos al respecto y emitir una sentencia unificadora que denote las actuaciones que deben seguir en la materia, sin que a la fecha se hubiese emitido tan esperado fallo” (fl. 45).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal después de citar jurisprudencia sobre la materia, concedió la protección constitucional impetrada y, en consecuencia, le ordenó a la CNAC nombrar al peticionario “en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, en una de las vacantes existentes o que se encuentren en provisionalidad hasta el 24 de noviembre de 2010”, tras considerar que dicha institución incumplió las directrices de “proveer la totalidad de los cargos” que componen la planta de personal.

Añadió que si bien el actor cuenta con las acciones ordinarias ante el contencioso administrativo, éstas resultan inocuas para conjurar el apremio del término de vigencia de las listas. LA IMPUGNACIÓN El Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación apeló la decisión que viene de reseñarse insistiendo en que suspendió la vinculación de personal que venía adelantando, debido a las diferentes corrientes o criterios jurisprudenciales sobre la provisión de cargos.

Agregó que se encuentra en imposibilidad de acatar el fallo del a quo, porque los nombramientos se deben efectuar respetando los derechos de las personas que anteceden en el listado de elegibles al accionante. CONSIDERACIONES 1. Es preciso recordar que la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución, es un mecanismo residual de carácter excepcional y subsidiario, para la protección de los derechos fundamentales de las personas, que se encuentren amenazados o vulnerados por las acciones u omisiones de las autoridades públicas y en determinados eventos por los particulares, en consecuencia no puede ser utilizado por el afectado cuando disponga de otro medio eficaz de defensa judicial, para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, ni para anticipar las decisiones de determinado asunto sometido a su consideración, pretextando la supuesta violación de las garantías superiores. 2.

Examinados los fundamentos de la queja constitucional y confrontada la jurisprudencia sobre la materia, se observa que en un asunto que guarda similitud con la situación fáctica aducida en el presente evento, la Sala tuvo la oportunidad de precisar que “[e]n el caso que se estudia, con prontitud se advierte que el tema planteado, es improcedente conforme al inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, dado que la demandante en tutela tiene otro medio idóneo de defensa judicial que no ha ejercido.

“En efecto, quedó expuesto que el motivo de la queja reside, stricto sensu, en que la Comisión Nacional de Administración de la Fiscalía General de la Nación y el Fiscal General de la Nación, no obstante la publicación del registro definitivo de elegibles hecha el pasado 24 de noviembre de 2008, no ha realizado el nombramiento de la accionante en período de prueba.

De suerte que el debate así planteado atañe a discusiones de raigambre legal que, por tanto, escapan al escenario constitucional, debido a que el concurso de Fiscales y asistentes que conforman las unidades de fiscalías de todo el país, tiene una regulación precisa en el Acuerdo N° 0001 del 30 de junio de 2006 y las convocatorias 001 y 002 de 2007, razón por cual el pedimento de nombramiento debió hacerse primero a las autoridades accionadas y no ante el juez constitucional.

“Dicho con otras palabras, si en el expediente no obra prueba en torno a que la interesada impetró a las autoridades accionados el reclamo por el memorado nombramiento en período de prueba, para que a vuelta del escrutar la viabilidad de esa propuesta se adoptara la decisión o el acto que en derecho corresponda, cumple entonces reiterar la inviabilidad de lo pretendido en sede constitucional.

“De otro lado tampoco se advierte violación a los demás derechos fundamentales invocados, pues como lo dijo la Corte ‘en la medida en que el accionante no ocupó el primer puesto en el concurso y, por tanto, no tiene derecho a ser el primero de los nombrados, pues si como él mismo lo acepta, ocupó el puesto 326, es apenas natural que deba esperar la designación de los 325 anteriores a él, porque si así no fuera, se estarían vulnerando los derechos de aquéllos al quitarles el turno que ganaron, tanto más si, según las reglas del concurso, la provisión de los cargos se efectuará en estricto orden descendente de puntaje’” (Sentencia de tutela de 26 de febrero de 2009, exp. 1100122150002008-00576-01). 3.

Y en otro caso de contornos similares se dijo que “la publicación del registro de elegibles no genera automáticamente el derecho de los allí incluidos a ser nombrados en los correspondientes cargos, ya que es indispensables agotar las situaciones administrativas que se puedan presentar, con miras a respetar el orden descendente del puntaje obtenido de cada uno de los aspirantes que lo conforman, labor que si bien debe atenderse dentro de un término razonable, no puede pasar desapercibido la dimensión de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, la cantidad de candidatos que al igual que la accionante superaron las fases del concurso y las vacantes a proveer a nivel nacional” (Sentencia de tutela de 29 de abril de 2009, exp. 68001-22-13-000-2009-00084-01). 4.

Entonces, como dentro de los documentos allegados a esta tramitación no se advierte que el peticionario haya elevado ninguna reclamación ante la accionada por el presunto retardo en el nombramiento al cargo para el cual concursó y tampoco ocupó los primeros lugares de elegibles dentro de la mencionada convocatoria, se acoge en su integridad los citados precedentes constitucionales, dada la similitud de la situación fáctica allí planteada con la del caso concreto. 5.

En consecuencia, por lo someramente discurrido, se impone revocar el fallo impugnado para en su lugar denegar la protección constitucional impetrada. DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA el fallo de primera instancia y, en su lugar, NIEGA la protección constitucional deprecado.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados, y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 6 WNV. Exp. 76111-22-13-000-2010-00392-01