CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D. C., diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010) Discutido y aprobado en Sala realizada el 27 – 10 – 2010 Ref. Exp. 76111-22-13-000-2010-00286-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta por el Ministerio de la Protección Social frente al fallo de 20 de septiembre del año en curso, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga que concedió la tutela instaurada por WENDY LORENA GARCIA PADILLA contra el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, FOSYGA y CAFESALUD EPS.

ANTECEDENTES 1. El Personero Municipal de la Victoria (Valle), solicitó en nombre de la menor Wendy Lorena García Padilla, la protección de los derechos constitucionales fundamentales a la vida, salud, seguridad social, libre desarrollo de la personalidad y dignidad humana, los cuales considera vulnerados por las entidades accionadas, al negarle el traslado y alojamiento de la menor y un acompañante a la ciudad de Bogotá para continuar con su tratamiento, pide que se ordene a las mencionadas autoridades una pronta solución de la situación violatoria.

Como sustento de lo anterior afirmó el Personero que la menor Wendy Lorena Garcia Padilla se encuentra afiliada en el Régimen Subsidiado por la EPS CAFESALUD. Actualmente presenta un cuadro clínico de “TUMOR MALIGNO DE LA GLÁNDULA PARÓTIDA”, con ocasión del cual la menor debe desplazarse cada cuatro (4) meses al Instituto Nacional de Cancerología de la ciudad de Bogotá, controles que fueron solicitados por la doctora Gladis María Basante Orozco y el cirujano Galo Veintemilla Granados, ante esta situación, le solicitó a la EPS Cafesalud suministrar el transporte y alojamiento, traslado que no fue autorizado por la EPS mediante oficio entregado al Personero Municipal de la Victoria – Valle del Cauca, el 4 de julio del año en curso (fl. 5).

Agrega que la negativa de la Empresa Promotora de Salud ocasiona la vulneración de los derechos a la salud en conexidad con la vida, garantías propias de existencia vital y calidad de vida digna de la menor Wendy Lorena García Padilla y pide integrar al litisconsorcio necesario la vinculación al FOSYGA entidad perteneciente al Ministerio de la Protección para evitar una nulidad.

Para finalizar expone, que es importante anotar que el señor Jhon Fredy García Rivera (padre de la menor), padece de Tumor Canalicular Derecho, razón por la que no puede trabajar y ya nadie le da trabajo por las condiciones de salud en que se encuentra. 2. Solicita entonces, ordenar a la EPS Cafesalud y al Ministerio de la Protección Social (Fosyga) que en término de 48 horas, disponga la autorización urgente de los gastos de transporte y alojamiento junto con un acompañante, amén de los exámenes, medicamentos y procedimientos que requiera para su recuperación integral, en la cantidad y periodicidad que ordene el médico tratante, sean POS o No POS, durante el tiempo y la intensidad que demande su rehabilitación hospitalaria o extrahospitalaria, así como los demás servicios de salud que requiera con ocasión de la enfermedad que le ha sido diagnosticada y sus posibles patologías conexas o secundarias, por lo cual no se le podrá exigir el pago de las cuotas de recuperación a que se refiere el art. 18 del Decreto 2351 de 1995, reitera que se ordene que la “ATENCIÓN SE PRESTE EN FORMA INTEGRAL”.

El Ministerio de la Protección Social expresó que “los procedimientos, intervenciones y medicamentos deberán ser prestados por la Red Prestadora de Salud Pública o Privada que tenga contrato con la entidad territorial correspondiente a la jurisdicción de la persona, con cargo al subsidio a la oferta” (fl. 46 a 53), siempre que concurran los requisitos que la jurisprudencia ha sintetizado, entre otras en sentencia T-344 de 2002.

Así mismo requirió que en caso de que la tutela prospere “se niegue a la EPS o EPS-S la posibilidad de recobro ante el FOSYGA y se ordene que la accionante sea atendida en la Red Pública de Salud o en las instituciones públicas o privadas con las cuales la entidad competente tenga contrato” (fl. 52). La apoderada judicial de CAFESALUD EPS pidió que se ordene a la menor y su grupo familiar acreditar en forma idónea que su capacidad económica les impide asumir total o parcialmente los costos del servicio solicitado, para evitar así la desviación de los recursos en perjuicio de los demás usuarios.

Así mismo solicitó que se ordene al Ministerio y al Fosyga que en un plazo no superior a 48 horas, suministren a la EPS los recursos económicos suficientes para el cumplimiento del fallo, y que en el evento que la decisión sea favorable a la accionante, se indique concretamente el servicio NO POS que deberá ser autorizado y cubierto por la entidad.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Concedió la tutela al considerar que el acceso de la atención en salud de los menores de edad, está íntimamente ligado con la accesibilidad, que materializa el ejercicio efectivo del derecho fundamental y al carecer los niños y niñas de la autonomía suficiente para desplazarse por sí solos, incluye la necesidad de la asistencia de un acompañante durante el traslado, siendo la familia la principal obligada a tal prestación y el Estado en forma directa o por medio de las entidades prestadoras de salud o administradoras del régimen subsidiado, según sea el caso, sólo asume la responsabilidad de manera subsidiada, siempre y cuando se acredite el cumplimiento de las condiciones señaladas por la jurisprudencia constitucional, es así que por vía de tutela se puede impartir, de acuerdo con el material probatorio existente en el expediente la orden para que la empresa prestadora de salud cubra el transporte, alojamiento y manutención especial del afiliado y de su acompañante cuando el paciente lo requiera, de forma que pueda recibir oportunamente los servicios que requiera.

Igualmente ordenó a Cafesalud EPS, suministrar el tratamiento médico integral que establezca el médico tratante para la menor, incluso en el evento que requiera de procedimientos y/o medicamentos que no estén incluidos en el POS, aclarando que le asiste derecho a reclamar ante la subcuenta del Fosyga el valor de los costos en que incurran.

LA IMPUGNACIÓN El Ministerio de la Protección Social impugnó el fallo de primera instancia, y solicita que sea revocado parcialmente, respecto de la facultad otorgada a la EPS para repetir contra el FOSYGA, toda vez que si los procedimientos se encuentra incluidos en el POS, corresponde a la EPS accionada, asumir los mismos, sin proceder el recobro al FOSYGA.

CONSIDERACIONES 1. Repetidamente se ha dicho que la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política de 1991 es un mecanismo excepcional consagrado para la protección de los derechos constitucionales de linaje fundamental, al que puede acudir la persona que considere que la actuación u omisión de una autoridad pública, o de un particular en los casos legalmente previstos, vulnera o amenaza aquéllas prerrogativas. 2.

Acorde con los hechos y peticiones de la demanda de tutela, emerge que en el asunto que ocupa la atención de la Sala se trata de establecer si desde la perspectiva de los derechos fundamentales es viable ordenar que se autorice el traslado, viáticos y tratamiento integral que requiere la menor Wendy Lorena García Padilla, pese a que indicó que el tratamiento no tiene cobertura en el Plan Obligatorio de Salud.

En efecto, la accionante requiere unos controles cada 4 meses para el restablecimiento y mejoramiento de su salud, para lo cual debe desplazarse a la ciudad de Bogotá y la familia no cuenta con los recursos económicos para sufragar estos gastos. Al respecto debe recordarse que el artículo 49 de la Constitución garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, que alcanza la categoría de derecho fundamental cuando de menores se trata.

Así mismo la Carta Política consagra en su artículo 44 una protección especial a los niños que se traduce en un mandato imperativo, expreso y general que incluye no solo al Estado sino a todas las personas residentes en Colombia. Es así que la Corte ha manifestado que la protección debe ser real, de carácter vinculante absoluto y que ella no proviene solo de la normatividad interna, sino de numerosos instrumentos internacionales que consagran la protección al menor. 3.

Así mismo, se advierte que, tal como lo identificó en su fallo el a-quo, este tratamiento fue ordenado por los médicos tratantes adscritos al Instituto Nacional de Cancerología, en el que se indica el diagnóstico y el procedimiento a seguir, y de las pruebas allegadas se evidencia según la historia clínica la enfermedad que aqueja la menor, luego se cumple con el requisito que ha sido establecido por la jurisprudencia constitucional, para acceder a la petición. No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta lo manifestado por los accionados en el trámite de la tutela, los médicos tratantes del Instituto Nacional de Cancerología, deberán evaluar la posibilidad de que la niña sea controlada en una ciudad cercana al sitio de su residencia, siendo atendida en las mismas o mejores condiciones, ya sea en la ciudad mencionada por los tutelados o en la que ellos consideren que se puede prestar el servicio, siempre y cuando se trate de un lugar cercano al domicilio de la menor.

Determinado lo precedente, si existe la necesidad de traslado con acompañante, los costos deberán cubrirlos los accionados. 4. De acuerdo con lo discurrido se confirmará la sentencia de primer grado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE RUTH MARINA DÍAZ RUEDA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ (en Comisión de Servicios) EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 9 JAAP.

Exp. 76111-22-13-000-2010-00286-01