CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010). Discutido y aprobado en Sala de 10-08-2010 REF. Exp. T. No. 76111 22 13 000 2010 00184 01 Se decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 2 de julio de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Civil-Familia, negó la acción de tutela promovida por Jairo Albeiro Asprilla Hinestroza, frente a la Fiscalía General de la Nación. EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1º.

El peticionario demandó, como mecanismo transitorio, la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la no discriminación, a la igualdad y al trabajo, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada, al no inscribirlo en carrera en el cargo para el cual concursó en el año de 1994. 2. Sustentó su petición en los siguientes hechos relevantes: 2.1.

Que cumplidos los requisitos exigidos en la convocatoria referida, presentó el 12 de marzo de ese año en el municipio de Santiago de Cali, las pruebas del caso; publicados los resultados, el 15 de abril de la misma anualidad, su nombre se encontró en la lista respectiva, posteriormente, lo citaron a entrevista en la que le practicaron ensayos de “mecanografía, ortografía y redacción tal y como se encontraba previsto en la [invitación]”. 2.2.

Seguidamente, la entidad encausada expidió la Resolución No. 0-166 de 25 de agosto de 1994, mediante la cual lo nombró en provisionalidad en el cargo de secretario y, desde esa fecha en adelante se ha desempeñado en varios puestos en esa misma calidad, pero siempre en “ascenso”, siendo el último cargo el de Asistente Judicial IV, el que le fue homologado por Resolución No. 0-0179 de 12 de enero de 2005. 2.3.

Asevera que como su designación no se ha realizado aún en propiedad, elevó en tal sentido petición a la Fiscalía General de la Nación y a la Dirección Administrativa y Financiera de Cali, quienes respondieron mediante oficios Nos. 6-4914, que “revisada mi historia laboral no se encontró ningún documento que registre soportes como exámenes, entrevistas, resoluciones, oficios para mi nombramiento en carrera por el concurso de 1994 ” que solamente reposan las resoluciones de nombramiento en interinidad de los varios cargos en que ha ejercido. 2.4.

Que ante la aludida respuesta, presentó otra solicitud al Coordinador de la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía con oficio No. 2123 de 21 de mayo de 2010, quien le contestó que la carga de la prueba de demostrar lo que se alega es del empleado, cuando el extravío de los documentos “no ha sido por mi culpa…”; además, porque la responsabilidad legal de la custodia de los citados escritos está en cabeza de ese ente, por consiguiente “…la carga negativa de dicha prueba sólo opera en contra de la Fiscalía…” 2.5.

Que la entidad acusada desconoció lo ordenado en la Constitución y en el Decreto 2699 de 1991, que previó que para los cargos en carrera el término del periodo de prueba es de 3 meses, que una vez superado con calificación satisfactoria debía dar lugar al nombramiento en propiedad, de manera que su nominación no podía prolongarse en el tiempo en provisionalidad. 3º.

Solicitó, en consecuencia, que se ordene a la entidad cuestionada lo inscriba en carrera, por haber superado el período de prueba antes referido. LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La apoderada especial de la Fiscalía General de la Nación consideró improcedente la solicitud de tutela, pues, de un lado, de acuerdo con el informe dado por la oficina de personal, mediante oficio No. CNAC de 21 de mayo de 2010, no existe en los archivos registro alguno de la participación del actor en la convocatoria realizada en el año 1994, luego acceder a su nombramiento en propiedad sería contrariar los postulados de la Constitución que previó el ingreso y ascenso a cargos públicos por concurso de méritos, máxime que el petente guardó silencio frente al requerimiento de aportar alguna prueba sobre su dicho; y, de otro, que las decisiones administrativas sobre las cuales versa la inconformidad el actor puede cuestionarlas ante la jurisdicción contenciosa, ya que la acción de tutela no es el medio idóneo para ello.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó la protección implorada, para lo cual adujo que si bien es cierto en este escenario sumario y prioritario es connatural la informalidad, bastando que el juez constitucional tenga certeza de la vulneración del derecho fundamental alegado, también lo es que ese hecho u omisión vulnerador debe acreditarse fehacientemente para que proceda el amparo deprecado, situación que no se demostró en el sub lite, pues las pruebas existentes dan cuenta de los diferentes nombramientos en provisionalidad realizados al solicitante desde el año 1994, en varios cargos, sin que de esa mera situación se pueda inferir la participación en el concurso celebrado en esa misma anualidad y su ingreso a proveer un cargo de carrera.

LA IMPUGNACION El peticionario impugnó el fallo de primera instancia, doliéndose de que el juzgado de primer grado no analizó los argumentos fácticos y jurídicos que constituyen el eje central de su queja, pues insistió en que la entidad encartada es la obligada a realizar los trámites pertinentes para la búsqueda de los documentos, ya que él no cuenta con prueba alguna y que la Fiscalía en ningún momento entregó copias de los resultados obtenidos en el concurso, “sólo sacaron un listado y en el mismo se encontraba mi nombre..”, situación que debe valorarse con sumo cuidado en razón de la confianza legitima.

CONSIDERACIONES 1º. La Corte ha reiterado que la acción de tutela es un mecanismo excepcional instituido para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos.

De igual manera, la Sala ha sido enfática en pregonar que este instrumento extraordinario es viable, pese a existir otros medios de defensa, cuando sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual la existencia de tales mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el actor, amén que éste tiene la carga de demostrar, siquiera sumariamente, la gravedad e inminencia del pretendido desmedro. 2º.

Ahora, en punto del derecho de acceso a los cargos públicos, es irrefragable que el ingreso a los empleos de carrera de la Fiscalía General de la Nación se materializa a través del proceso de selección por méritos, de conformidad con los artículos 125 y 253 de la Constitución Política. Por tanto, concluido el concurso público de méritos, el paso a seguir es la provisión del empleo en estricto orden descendente de puntaje, con quienes ocupen los primeros puestos en el registro de elegibles, obligación que debe cumplir estricta y directamente el Fiscal General de la Nación, en su condición de autoridad nominadora, dentro del término previsto en el ordenamiento legal.

De suerte, que si el servidor judicial que venía ejerciendo el cargo de carrera en provisionalidad no se inscribió en el concurso de méritos o, habiéndolo hecho, no superó satisfactoriamente las diferentes etapas que lo conforman, su nombramiento termina automáticamente por ministerio de la ley con la designación y posesión del aspirante que ostente el primer puesto y sucesivamente en orden descendente, teniendo siempre en consideración las reglas adoptadas en la convocatoria, en razón a que el carácter provisional de su nominación no le otorga derechos de carrera, siendo su estabilidad laboral precaria, pues, en el mejor de los casos, ésta no puede prolongarse más allá de la fecha en que su reemplazo, proveniente de la lista de elegibles, acepte y tome posesión del cargo. 3º.

En el caso bajo estudio es inviable la solicitud de amparo, porque se configura la causal de improcedencia prevista en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, pues es evidente que el peticionario tiene a su alcance otro medio de defensa judicial para contrarrestar la vulneración de los derechos invocados, acudiendo ante la jurisdicción competente en donde podrá y tendrá la oportunidad de demostrar a través de los diferentes medios probatorios su participación en el concurso convocado en el año de 1994 y, por ende desvirtuar lo aseverado por la entidad accionada.

En consecuencia, la Corporación se abstendrá de pronunciarse sobre cada una de las premisas fácticas y jurídicas que, en términos del impugnante, constituyen el eje central de su petición de tutela, pues le corresponde al juez natural, que no al constitucional, ocuparse del control de legalidad de las respuestas emitidas en los oficios Nos. 6-4914 y 2123 de 21 de mayo de 2010. 4º.

Tampoco procede el amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irreparable, en la medida que el peticionario no acreditó, ni siquiera sumariamente, la gravedad e inminencia del pretenso daño, pues, no demostró la afectación de su mínimo vital, cuestión que le incumbía demostrar. En este orden de ideas y como quiera que el accionante desatendió el carácter subsidiario de la acción de tutela, la Sala confirmará el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Notifíquese a los interesados por el medio mas expedito lo resuelto en esta providencia y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CESAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 8 POMC T. 2010 00184-01