CORTE SUPREMADEJUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL MAGISTRADO PONENTE: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil diez (2010). Discutido y Aprobado en Sala de 7-07-2010 REF. Exp. T. No. 76111 22 13 000 2010 00141 01 Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia de 31 de mayo de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, Sala Civil -Familia, negó la acción de tutela promovida por Fabio Loaiza Gallego, frente al Ministerio del Interior y de Justicia y la Superintendencia de Notariado y Registro.
EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1°. EL accionante, demandó como mecanismo transitorio, la protección constitucional de sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital en "conexidad a los derechos reforzados de la tercera edad", presuntamente vulnerados por las entidades acusadas, al ordenar el retiro del cargo de Notario Segundo del Círculo de Tulúa que desempeñó en propiedad, sin que aún se le hubiese reconocido la pensión de jubilación. 2°.
Sustentó su petición en los siguientes hechos relevantes: 2.1. Que desde hace un año se puso en la tarea de recolectar los documentos pertinentes para obtener su pensión de vejez a cargo del Instituto de los Seguros Sociales, logrando que su solicitud le fuese recibida el 14 de enero de 2010, con radicación No. 67813. 2.2. Que posteriormente, el 10 de febrero de los cursantes y a manera de petición, colocó en conocimiento de la Superintendencia de Notariado y Registro su situación personal y familiar, para que fuera tenida en cuenta en el momento de su "desvinculación de la prestación del servicio Notarial", pues, en la misma fecha anteriormente citada, cumplió 65 años de edad, manifestando en su escrito los siguientes hechos: i) ser "padre de dos adolescentes estudiantes de universidad (.,.); ii) su esposa se encuentra desempleada; iii) "que luego de ingentes gestiones relacionados con el bono pensional, present[ó] al 1SS solicitud de pensión de vejez el 14 de enero de 2010", faltando recaudar la información del tiempo cotizado en "Fronponer", información que debe ser suministrada por aquel ente, sin que a la fecha se le haya proporcionado y, iv) pronunciamiento de la Corte Constitucional acerca del tema que ahora inquieta al actor. 2.3.
Que pese a lo anteriormente informado, el Ministerio del Interior y de Justicia, mediante Decreto 970 de 24 de marzo de esta anualidad, dispuso que por haber llegado el accionante a la edad de los 65 años, debía retirarse del servicio de notarial que venía desempeñando. 3°. Solicitó, en consecuencia, para la protección de sus derechos fundamentales, se ordene ''suspender temporalmente los efectos legales del Decreto 970 de 24 de marzo de 2010, expedido por el Ministerio del Interior y de Justicia, mediante el cual se ordena el retir[o] del servicio al doctor Fabio Loaiza Gallego ( ) hasta tanto no haya sido incluido en nómina por el Seguro Social en la [p]ensión de [j]ubilación a la que [tiene] derecho por haber cumplido los requisitos de ley", habida cuenta que acudir a la jurisdicción contenciosa haría más gravosa la situación del petente, pues, se vería abocado a un dispendioso proceso judicial.
LA RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1°. El jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio acusado se opuso a la prosperidad del amparo deprecado, aduciendo que casos similares, ya han sido objeto de pronunciamiento jurisprudencial, citando para el efecto la sentencia de 7 de julio de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, quien enfatizó que el retiro forzoso es causa legal de terminación del contrato de trabajo, más no es una tema pensional, de ahí, que si el trabajador desvinculado no ha alcanzado ha obtener el reconocimiento de la pensión, puede solicitar el pago de la indemnización sustitutiva o reintegro del capital, situaciones que no obligan al empleador a mantener al funcionario en el cargo, so pretexto de las anteriores consideraciones y el pronunciamiento de la Corte Constitucional, quien puntualizó en sentencia C-351 de 1995, que la edad del retiro forzoso es "que es una figura creada por la ley para dos fines en particular, en primer término para proteger a las personas de la tercera edad y para lograr un cambio generacional.".
Agregó, que la acción de tutela tiene como característica especial la subsidiaria, es decir que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial, y en el sub lite el actor cuenta con la acción de nulidad ante el contencioso administrativo en procura de demandar la norma —artículo 1° del Decreto 3047 de 1989-; que consagra el retiro forzoso de los notarios.
LA SENTENCIA IMPUGNADA Concluyó el Tribunal a quo, tras analizar la naturaleza de la queja, que el amparo constitucional solicitado es improcedente, pues, a su juicio, no es dable pretender a través de la acción de tutela atacar un acto administrativo, salvo que se invoque como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, amén que en el ordenamiento jurídico está consagrada la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo idóneo de defensa judicial que, inclusive, prevé la suspensión provisional, de manera que si la pretensión del accionante es debatir la legalidad del acto mediante el cual se dispuso su retiro del cargo por haber llegado a la edad de retiro forzoso, debió acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que ésta ejerciera ese control de juridicidad sobre el Decreto 970 de 24 marzo de 2010, máxime que en el asunto en cuestión no se vislumbra la presencia de un daño irreparable, pues, "no se trata de una persona que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta o pobreza extrema para que se pueda inferir una circunstancia calamitosa." Finalmente, concluyó, que contrariamente a lo que adujo la accionante, el actor pudo prever la situación, tramitando oportunamente el bono pensional y la solicitud de pensión por vejez y no esperar a llegar a la edad de retiro forzoso para hacerlo.
LA IMPUGNACIÓN El peticionario censuró el fallo de primera instancia, con apoyo en un extenso escrito en el que esgrimió los mismos argumentos que empleó en su escrito tutelar; además, enfatizó. de una parte, que el Tribunal a quo incurrió en error al imputarle incuria, pues, desde febrero de 2009, otorgó poder a una profesional del derecho para que realizara las gestiones pertinentes de su pensión, adicionalmente, presentó personalmente diversas peticiones con el mismo fin en el año que anvanza; y, de otra, que el Instituto de los Seguros Sociales al verse abocado a su liquidación ordenó a sus funcionarios evacuar 4.000 expedientes en un término perentorio, quienes para cumplir su cometido niegan "la pensión a quienes no haya cotizado la totalidad de tiempo como es mi caso", situación que sólo puede aclararse hasta tanto se realice el empalme con la nueva empresa "COLPENSIONES", programada para el mes de agosto.
Agregó, que con la suspensión provisional del decreto de marras no se vulnera ningún derecho, habida cuenta que la persona nombrada en su reemplazo está ejerciendo actualmente el cargo de Juez. Promiscuo de Bugalagrande, quien ya adquirió su derecho por concurso de méritos, además, que se estaría cumpliendo lo ordenado por la Corte Constitucional que en reiterada jurisprudencia ha dicho que ` se trata de que no exista solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional'.
Finalmente, expresó disconformidad acerca del criterio al que acudió el juzgador de primer grado para decir que el actor no se encuentra en "debilidad manifiesta o pobreza extrema para inferir una circunstancia calimotosa", pues, este punto ha sido objeto de muchísimos pronunciamientos por parte del Tribunal Constitucional, quien a conminado a todos los jueces de tutela para que consideren en sus decisiones integralmente los derechos fundamentales dentro de un "contexto lógico", y no simplemente, "la aplicación matemática de las leyes".
CONSIDERACIONES 1°. La acción de tutela es un mecanismo extraordinario, consagrado por la Constitución Política de 1991, para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que en cuanto a ellas pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva de los medios ordinarios de defensa que la misma Constitución y la Ley consagran para salvaguardarlos.
El artículo 6o del Decreto 2591 de 1991 incorporó el principio de la subsidiariedad de la acción de tutela como uno de sus rasgos esenciales, despojándola de sus efectos tuitivos ante la existencia de un medio judicial de defensa, salvo que ella se utilice como mecanismo transitorio, con el propósito de evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual éste debe acreditarse debidamente.
Se colige, entonces, que este mecanismo constitucional es improcedente cuando la persona afectada tiene o tuvo la oportunidad de obtener la protección del derecho que estima amenazado, por las vías ordinarias y ante los jueces competentes. 2°. En el presente caso se evidencia el fracaso de la protección constitucional, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, habida cuenta que las controversias en torno a la legalidad de las resoluciones del carácter del que aquí se aduce, debe discutirse ante la jurisdicción correspondiente, a través de las acciones especiales, por supuesto que al juez de tutela le está vedado arrogarse facultades que no le corresponden, como aquí acontecería, pues es indiscutible que el actor enfila su inconformidad contra el acto contenido en el Decreto 970 de 24 de marzo de 2010, mediante la cual la entidad accionada lo retiró del cargo de Notario Segundo del Círculo de Tulúa (Valle), por cumplimiento de la edad -65 años-.
Como es evidente, se trata de una disputa que debe perfilar por la vía pertinente, pues no es la tutela el medio que le permita evadir los mecanismos previstos para el efecto en el ordenamiento para obtener el reintegro al cargo que venía desempeñando al momento de producirse el retiro del servicio por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, hasta tanto pueda acceder al reconocimiento de la pensión de vejez.
En efecto, el actor tiene o tuvo a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término legal de cuatro meses o de nulidad en cualquier tiempo, en ambos eventos, con la posibilidad de solicitar la suspensión del acto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, siendo estos los medios idóneos para cuestionar la determinación de la que ahora se duele.
Además, en el asunto de esta especie, no se puede entrar a calificar la decisión censurada como un acto abiertamente ilegal de la autoridad accionada, por cuanto que, como acaba de señalarse, tuvo fundamento en la misma ley que así la autorizaba, sin que le sea dable al juez de tutela inmiscuirse en asuntos como el presente, pues ello, implicaría arrogarse competencias que le corresponden al juez ordinario.
Tampoco se puede afirmar categóricamente que el retiro del cargo y el no reconocimiento inmediato de la pensión, le causen "un perjuicio irremediable", que únicamente pueda evitarse mediante este mecanismo de protección de los derechos constitucionales, pues, aunque las circunstancias anotadas le pueden causar algunos inconvenientes, cuya naturaleza no se cuestiona, no alcanza las connotaciones de dicho perjuicio, máxime, que su cometido lo puede lograr impetrando la acción judicial idónea.
En pretérita ocasión al resolver acción de tutela semejante a la que ahora es objeto de estudio, puntualizó la Corte que: " Conforme se desprende del escrito de tutela, el accionante pretende que se le ordene a la Superintendencia de Notariado y Registro 'abstenerse darle posesión a quien me va reemplazar hasta cuando se resuelva de manera definitiva mis derechos alegados ’(folio 4).
"Sin embargo, tal pretensión resulta a todas luces improcedente, pues, como lo manifiesta el mismo accionante el nombramiento de su reemplazo se hizo mediante el Decreto 3.742 del 21 de octubre de 2005, cuya vigencia y obligatoriedad impone su cumplimiento hasta cuando se acredite que ha sido anulado o suspendido por la jurisdicción contenciosa administrativa.
"Acierta el Tribunal en cuanto a que dicho nombramiento de reemplazo no constituye un hecho nuevo y distinto a los señalados en la acción de tutela anterior, pues lo fundamental es el retiro del actor del servicio activo como consecuencia al cumplimiento de la edad de retiro forzoso del cargo de notario sin importar si se le nombra o no reemplazo.
"En cuanto a la pensión de jubilación, también le asiste razón al juez a quo, pues el actor desde el momento en que cumplió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, pudo solicitarla al Instituto de Seguros Sociales. Además, este organismo le manifestó al Tribunal que dicho reconocimiento no depende solo del 1SS, sino del fondo al cual el afiliado se haya trasladado, que en el presente caso es Horizontes S.A., al que de manera reiterada se le ha solicitado la devolución de los aportes que el actor realizó a ese fondo con su respectivo detalle.
"En cuanto al derecho a la igualdad, no constan en el expediente los elementos comparativos que permitan a la Sala concluir que efectivamente en casos similares o parecidos se ha procedido de manera distinta. 'Anotar, finalmente, que existen otros mecanismos judiciales, tendientes a obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación y por ello es pertinente recordar.
Reiteradamente esta Sala de la Corte ha dicho que ‘ conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio judicial de defensa, excepto cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. `Por ello se ha estimado que no es viable su ejercicio si se pretermiten las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio'. 'En el presente caso el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir en demanda ante los jueces que legalmente sean competentes, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de sus derechos laborales' (Rad. 3457).
"Desea insistir la Sala, que la acción de tutela tiene como finalidad la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, y la presente acción, va dirigida a proteger derechos particulares y concretos consagrados en la legislación pertinente, para los cuales existen los procedimientos ordinarios, que no se han utilizado." (Exps.
T. 14491 de 1° de febrero de 2006; T. 29810 de 1° de marzo de 2007). 3°. En este orden de ideas, como la situación fáctica en que se apoya la presente acción de tutela y las pruebas aquí aportadas, tienen similar textura y guardan cabal simetría con la ya resuelta, se impone hoy idéntica solución jurídica, la que por ende, conduce a negar el amparo constitucional solicitado.
DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizada en la parte motiva que antecede. Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA POMC.
Exp. No. 2010 - 00141-01 12