CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DIAZ RUEDA Bogotá D. C., cinco (5) de abril de dos mil diez (2010). Ref. Exp. N° 76111-22-13-000-2010-00044-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 26 de febrero del año en curso, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga que concedió la tutela instaurada por Cristian Camilo Díaz García contra el Ministerio de la Protección Social, FOSYGA y CAFESALUD EPS.

ANTECEDENTES 1. El Personero Municipal de la Victoria Valle, solicitó en nombre de Cristian Camilo Díaz García, la protección de los derechos a la vida, salud, seguridad social, libre desarrollo de la personalidad y dignidad humana, con el fin de que se ordene a las accionadas “ autorizar a su cargo el medicamento Gabapentino tabletas x 300 mg ” (fl.12), ordenado por el médico tratante, con el fin de lograr su recuperación. Como sustento de lo anterior adujo lo siguiente: Cristian Camilo Díaz García se encuentra afiliado en el Régimen Subsidiado por la EPS CAFESALUD.

Actualmente el citado presenta un cuadro clínico de “ epilepsia refractaria ”, con ocasión del cual el médico tratante neurocirujano le formuló el medicamento “ Gabapentino tabletas x 300 mg ” (fl. 11), cuyo suministro no fue autorizado por la EPS el 25 de enero del año en curso. La negativa de la Empresa Promotora de Salud ocasiona “ vulneración de los derechos a la salud por conexidad con la vida, garantías propias de existencia vital y calidad de vida digna del joven Cristian Camilo Díaz García ” (fl. 12). 2.

El Ministerio de la Protección Social expresó que “ los procedimientos, intervenciones y medicamentos deberán ser prestados por la Red Prestadora de Salud Pública o Privada que tenga contrato con la entidad territorial correspondiente a la jurisdicción de la persona, con cargo al subsidio a la oferta ” (fl. 23), siempre que concurran los requisitos que la jurisprudencia ha sintetizado, entre otras en sentencia T-344 de 2002.

Así mismo requirió que en caso de que la tutela prospere “ se niegue a la EPS o EPS-S la posibilidad de recobro ante el FOSYGA y se ordene que el accionante sea atendido en la Red Pública de Salud o en las instituciones públicas o privadas con las cuales la entidad competente tenga contrato ” (fl. 23). La apoderada judicial de CAFESALUD EPS sostuvo que al actor no se le ha negado el suministro del medicamento no POSS que requiere, en razón a que “ direccionó al ente territorial como lo estipula la resolución 5334 del 2008 en los casos de servicios de salud no contemplados por el Acuerdo 008 de 29 de diciembre de 2009 y 011 de 2010 ” (fl. 34).

Agregó que la EPS “ remitió a la Secretaría de Salud Departamental del Valle la solicitud de servicios no contemplados en el POSS, la cual hasta la presente no ha sido atendida ni contestada por dicha entidad, no pudiendo por consiguiente CAFESALUD EPS adelantar los trámites concernientes a la aprobación de lo solicitado a través del Comité Técnico Científico, ya que para poder realizar el recobro al ente encargado se exige la negación del servicio por parte de la Secretaría de Salud ” (fl. 34).

La Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca, adujo que la obligada a prestar los servicios que requiere el peticionario del amparo, es la Empresa Promotora de Salud del Régimen Subsidiado CAFESALUD EPS-S, ya que el Ministerio de la Protección Social expidió la resolución 3099 de 2008 que establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, por concepto de “ suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud ” (fl. 53).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Concedió la tutela al considerar que “ no cabe duda que en los regímenes de salud, contributivo y subsidiado, los primeros llamados a garantizar el desarrollo del derecho fundamental son las EPS y las EPS-S, en su orden, a quienes corresponde gestionar lo pertinente para cubrir las contingencias que, respecto a la salud, presenten sus afiliados, sin que dicha obligación implique, per se, que les corresponda asumir financieramente el servicio requerido.

Así, cuando en el régimen subsidiado las EPS-S alegan que la prestación que se requiere no es parte de los contenidos del POS-S, no es al afiliado a quien corresponde gestionar lo pertinente para acceder a los servicios excluidos del POS-S sino a la EPS-S como garante, ya sea prestarlos directamente para luego recobrar su costo frente a la entidad territorial pertinente, una vez agotados los presupuestos señalados en la Resolución 3099 de 19 de agosto de 2008 o gestionar y adelantar los trámites pertinentes frente a la entidad territorial a fin de coordinar con esta su prestación, sin que tales diligencias correspondan al afiliado quien precisamente busca protección de su derecho a la salud y no puede verse compelido al agotamiento de trámites administrativos ” (fl. 64), Así mismo autorizó a la accionada para repetir hasta por 50% de lo pagado contra la Secretaría de Salud, en aplicación del literal j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.

LA IMPUGNACIÓN La apoderada judicial de CAFESALUD EPSS atacó la citada determinación, aduciendo que “ acorde con el artículo 31 del Decreto 806 de 1998 cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS-S y no tenga capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado los cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta.

Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes. A su vez la jurisprudencia de la Corte Constitucional, señala que los servicios médicos que necesite un paciente del régimen subsidiado que se encuentren por fuera del Plan Obligatorio, son responsabilidad del Estado y no de las A.R.S. ni de las E.P.S. que también presten servicios en dicho régimen.

Se trata pues de una responsabilidad compartida entre el Estado, por una parte, y las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o empresas sociales del Estado o IPS privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto, por otra. No obstante es claro que la obligación de garantizar el acceso a los servicios de salud recae básicamente en cabeza del Estado, pues las IPS y demás entidades que comparten tal responsabilidad sólo lo hacen en tanto aquél haya contratado sus servicios para ello ” (fl. 79).

Solicitó que en caso de que persista la decisión se autorice el recobro del 100% del medicamento. CONSIDERACIONES 1. La Ley 100 de 1993 que creó el Sistema General de Seguridad Social en Salud se organizó en dos regímenes, llamados contributivo y subsidiado; el fin primordial del segundo, cual es el que interesa a la Sala, era financiar la atención en salud a la población pobre y vulnerable, sin capacidad de pago conforme a la clasificación prevista en el artículo 157 ibidem; la vinculación a este sistema se realiza a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con dineros del fisco o de la solidaridad concebidos dentro de la misma normativa.

Quienes tienen la responsabilidad de prestar el servicio de salud en este preciso régimen son las direcciones locales, distritales o departamentales especializadas en ese ramo, mediante la suscripción de contratos de administración del subsidio con las entidades promotoras de salud que afilien a los beneficiarios, los que se financiarán con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto.

Ahora, teniendo presente lo previsto en los artículos 4º del Acuerdo 72 de 29 de agosto de 1997 “por medio del cual se define el Plan de Beneficiarios del Régimen subsidiado” expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud de ese Ministerio, 31 del decreto 806 de 1998 y 8º de la resolución 3384 de 2000, cuando una persona está afiliada al régimen subsidiado y requiera la prestación de los servicios no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, ella puede acudir a las instituciones públicas o a las privadas con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicios, y allí podrá reclamar la atención médica que necesite, tal y como lo advierte la normatividad indicada. 2.

En este asunto, aparece claro que la EPS accionada negó al actor el suministro del medicamento “ GABAPENTINO tabletas x 300 mg. ”, que requiere para el tratamiento de la “ epilepsia refractaria ” (fl. 11) que padece, encontrándose por ende obligada a ello, lo que deviene además de lo dispuesto en el artículo 43 de la ley 715 de 2001. En efecto, los preceptos antes mencionados en concordancia con el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007, y la Resolución 5334 de 2008 expedida por el Ministerio de la Protección Social, asignan a las empresas con quienes las entidades territoriales contraten la prestación de los servicios de salud, autorizar y otorgar los procedimientos, tratamientos y medicamentos no contemplados en los Planes Obligatorios de Salud Subsidiado.

Además la afiliación del demandante a dicha EPS no se cuestionó y aunque CAFESALUD asume haber cumplido con lo de su competencia, por el hecho de que “ direccionó al ente territorial como lo estipula la Resolución 5334 del 2008 ” (fl. 34) la petición, dicho proceder no la exime de la referida obligación. 3. Ahora bien, en cuanto al recobro del 50% a la Secretaría de Salud que autorizó el Tribunal, dicha orden resulta inalterable si se tiene en cuenta lo que al afecto expresa el literal j) del artículo 14 de la Ley arriba citada, según el cual “ En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos.

Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”, precepto que fue declarado exequible en sentencia C-463 de 2008, en el entendido de que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes. 4.

Basta lo dicho para concluir que la decisión de primer grado, admite sin más su ratificación, como se dispondrá enseguida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 1 2 Exp. 2010-00044-01