CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil ocho (2008) Discutido y aprobado en Sala realizada el 03 – 09 – 2008 EXP.: 76111-22-13-000-2008-00167-01 Decídese la impugnación formulada contra la sentencia dictada el 22 de julio de 2008, por la SALA CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, dentro del proceso de tutela promovido por JENNIFER MARCELA FERNÁNDEZ HENAO contra LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

ANTECEDENTES 1.- De acuerdo a la actora la accionada le vulneró los derechos fundamentales a la igualdad ante la ley, al trabajo y al debido proceso, según los hechos que se sintetizan enseguida: 2.- Se presentó a la convocatoria efectuada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para el cargo de Dragoniantes Código 5260 Grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.

Realizada la inscripción, presentó y superó las pruebas programadas, excepto la físico-atlética; inconforme elevó una petición con el fin de que le explicaran lo sucedido “ pero no encontró una respuesta satisfactoria, pues se limitaron a contestarle que había sido excluida del concurso por su estatura la cual era un requisito mínimo establecido en la Convocatoria 002 de 2006”.

Para la gestora, con la anterior actuación se le vulneraron los derechos fundamentales invocados, porque incurrió en grandes gastos para poder participar en el concurso y porque conoce de una persona que en idénticas circunstancias a la suya, en la actualidad se halla laborando en el Instituto mencionado gracias a una acción de tutela que así lo ordenó. Por lo narrado, solicita que se le ordene a la Comisión accionada vincularla al “ concurso para ingresar al cargo de Dragoniante…o en la etapa subsiguiente del concurso de méritos que esté vigente o en el próximo a iniciarse ”.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal denegó el amparo deprecado por improcedente, toda vez que la competencia para conocer de la presunta ilegalidad de actos administrativos como el criticado la ostenta la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo donde, incluso, se puede solicitar la suspensión provisional de las actuaciones. Agregó, que la ausencia de inmediatez en la presente acción reafirma su negativa, pues la decisión objeto de tutela se le notificó a la peticionaria en el mes septiembre de 2007 y ella dejó transcurrir 10 meses para luego sí acudir a este especial trámite, cuando si lo que se pretende es proteger garantías constitucionales lo esperado es que se actúe de inmediato.

Acotó adicionalmente, que la exclusión de la accionante del concurso no le vulneró ningún derecho de rango fundamental, en razón a que la Convocatoria 002 de 2006 establece como requisito general para inscribirse, entre otros, que la estatura mínima para las mujeres es de 1.60 metros, medida que no cumple la gestora. Finalmente expuso la Corporación, que la sentencia aportada por la señora Fernández Henao en la que a otra persona en situación similar a la suya se le tuteló el derecho incoado, no es suficiente “ para que este Tribunal tutele, acogiendo los planteamientos expuestos por otro funcionario judicial, por cuanto, bien se sabe, los fallos de tutela tiene (sic) efectos interpartes ”.

LA IMPUGNACIÓN Como fundamento de la apelación, dijo la actora que su caso y el de Diana Marcela Cadena Hernández son idénticos, siendo protegidos los derechos de ésta última por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En cuanto a la inmediatez, argumentó que si apenas acude al Juez constitucional, se debió a que hasta hace un mes se enteró del fallo proferido en favor de la persona mencionada.

CONSIDERACIONES 1. Es preciso recordar que la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución, es un mecanismo residual de carácter excepcional y subsidiario, para la protección de los derechos fundamentales de las personas, que se encuentren amenazados o vulnerados por las acciones u omisiones de las autoridades y en determinados eventos por los particulares, en consecuencia no puede ser utilizado por el afectado cuando disponga de otro medio eficaz de defensa judicial. 2.

Bajo la anterior premisa, surge sin mucho esfuerzo la improcedencia del amparo constitucional impetrado, ya que para cuestionar la legalidad de la exclusión de la gestora del concurso, están establecidas las acciones ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa donde puede solicitar la suspensión del acto presuntamente lesivo. Desde esa óptica, emerge claro que la solicitud tutelar impetrada no puede abrirse paso, pues la acción que ocupa la atención de la Sala fue erigida con un carácter netamente residual que comporta, a no dudarlo, su fracaso cuando la persona presuntamente agraviada en sus derechos constitucionales fundamentales tenga o haya tenido a su alcance algún mecanismo idóneo de defensa judicial, circunstancia que está contemplada como causal de improcedencia en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política en concordancia con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 3.

De otra parte, no demostró la actora cómo su derecho al trabajo resulta afectado pues la sola participación en el en el concurso no le otorga el empleo anhelado, en la medida que esa situación depende de superar con sumo éxito todas las pruebas establecidas para ello. Igual suerte corre la presunta vulneración al derecho a la igualdad, toda vez que no existen pruebas que den cuenta que alguna mujer con la misma estatura de la promotora de la acción sí haya superado “ la prueba físico atlética ”, circunstancia indispensable para poder determinar la existencia o no del menoscabo.

En cuanto al fallo de tutela aportado, importa precisar que sus efectos vinculan sólo a las partes que allí intervinieron. 4. Por lo discurrido en precedencia se confirmará el fallo impugnado, no sin antes señalar que la decisión que ahora censura la demandante en tutela le fue notificada antes del 30 de agosto de 2007, es decir, hace un año y aunque las disposiciones que rigen el amparo tutelar, no fijan un lapso determinado para su formulación, debe tenerse presente que acorde con los principios orientadores del mecanismo relativos a la urgencia, celeridad y eficacia, lo consecuente es que se actúe tan pronto tiene ocurrencia el hecho generador de la supuesta vulneración -art. 3º, Decreto 2591/91-, sin que se pueda justificar su desidia con la excusa ofrecida en el sentido de que hace sólo un mes conoció la sentencia que un Juez constitucional dictó en favor de una persona que se hallaba en condiciones similares a la suya, pues de existir vulneración la misma ocurrió desde que la accionada decidió excluirla del concurso y no a partir de la fecha en se produjo el fallo referido.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 8 EXP.: 2008-00167-01