CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL MAGISTRADO PONENTE: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil ocho (2008). Ref. Exp. T. No. 76111 22 13 000 2008 00049 -01 Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia del 4 de marzo de 2008, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Civil -Familia, concedió el amparo constitucional reclamado por Bersovira Bonilla García frente al Juzgado Primero de Familia de Tuluá y el señor Yanheder Salazar Cardona.
EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. La accionante, actuando en representación de sus menores hijas Natalia y Daniela Salazar Bonilla, demandó la protección de los derechos fundamentales de los niños, consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política, que consideró vulnerados por los accionados al no haberle hecho entrega de las mismas en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de 15 de diciembre de 2006, proferida por el juzgado accionado, mediante la cual se le concedió su custodia y cuidado personal permanente como derecho inherente a la patria potestad que ejerce sobre ellas en calidad de madre. 2.
Expuso la peticionaria que promovió demanda de custodia y cuidado personal de sus menores hijas Natalia y Daniela, ante el juzgado accionado, y después de un año y medio de lucha jurídica se le concedió la custodia y el cuidado personal de las mismas, por considerar que su padre no reunía las condiciones para asumir tal responsabilidad, ya que siempre ha delegado su cuidado a terceras personas, toda vez que está trabajando en la ciudad de Cali durante toda la semana.
Que a pesar de que el juzgado falló en su favor y se llevó a cabo ante el mismo una conciliación buscando lograr la entrega voluntaria de sus hijas, su padre no asistió. 3. Que el demandado impugnó mediante tutela la sentencia de primera instancia proferida por el juzgado accionado, la cual le fue igualmente adversa. Que la accionante inició proceso penal desde el 7 de febrero del presente año, el cual cursa en la Fiscalía 15 Seccional U.R.I. por los delitos de ejercicio arbitrario de la custodia de menor de edad y fraude a resolución judicial, cuyo trámite se dilató en razón de que el denunciado hizo suspender la audiencia de formulación de la imputación, manifestando a través de su apoderado que iba a entregar a sus hijas, a lo cual no procedió, habiéndose fijado la fecha para el mes de febrero, a efectos de que dicha audiencia tuviera lugar. 4.
Asevera que ha tocado puertas, ha recurrido a las instancias legales buscando que el padre de sus hijas se las entregue, y no ha sido posible. Que cuenta con una vivienda que su padre le donó, que cuenta con todas las comodidades básicas y humildes, pero propias, tal como lo pudo constatar la trabajadora social del juzgado, la trabajadora de la comisaría de familia de Trujillo y demás funcionarios que han visitado su hogar. 5.
Solicitó que se haga cumplir la sentencia del 15 de diciembre de 2007, proferida por el juzgado accionado, y ordenar a la Policía de Menores en compañía y asesoramiento del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Tuluá (Valle), a efectos de que a la mayor brevedad posible se lleve a cabo la diligencia de entrega material de sus menores hijas.
LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS El juzgado accionado manifestó que el 19 de diciembre de 2006, el apoderado del demandado solicitó se fijara fecha y hora para la entrega de las menores por parte de éste a la madre, a lo cual accedió señalando la hora de las diez de la mañana del día 7 de Febrero del cursante año, para que tuviera lugar dicha diligencia, sin que llegado el día el demandado se hiciera presente.
Que a partir de dicha fecha el caso es del conocimiento e la Fiscalía General de la Nación, a raíz de las sendas denuncias formuladas por los padres de las menores. El accionado padre de las menores, adujo que las razones por las cuales no ha hecho entrega de éstas a su madre, se circunscriben a que las mismas no quieren vivir con ella, pues han vivido dentro de la mejor manera dentro de sus posibilidades y en su casa, su crianza ha estado bajo su coordinación directa, se han integrado a la nueva familia que conformó, han presentado los mejores resultados académicos y su relación con él es inmejorable.
Que la accionante ha tenido todas las garantías para visitar y estar con sus hijas, así lo ha hecho en medio de este conflicto jurídico, pero en algunas oportunidades ella misma se ha negado a disfrutar de éstas, por lo que no es cierto que él no le permita verlas. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El fallo impugnado, tras analizar los argumentos del padre accionado para no dar cumplimiento a la referida orden judicial, concluyó que el amparo suplicado por la accionante en representación de sus menores hijas se abre paso, orden de protección que se hará extensiva a su padre en orden a que éste, sin más dilaciones proceda a hacer entrega de las mismas a su madre en la oportunidad que señale el juzgado accionado.
LA IMPUGNACIÓN El impugnante manifestó que el juzgado accionado incurrió en una vía de hecho al proferir la decisión mediante la cual se concedió la custodia y cuidado personal de sus menores hijas de manera permanente, pues las pruebas recaudadas dentro del proceso indican todo lo contrario a tal decisión, es decir, que la persona idónea para obtener definitivamente la custodia de las mismas es precisamente su padre.
Solicitó se revise con lupa el proceso originario de todo este asunto para que se pueda vislumbrar que siempre hubo vías de hecho en contra suya y de las menores involucradas. CONSIDERACIONES Ya se sabe que los menores de edad, por la estipulación del artículo 44 de la Constitución Nacional, se ven favorecidos con la prevalencia de sus derechos, pues como lo ha dicho la Sala “los niños se encuentran dentro del grupo de personas que requieren especial protección del Estado, porque por su condición física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, lo que hace que prevalezca el ordenamiento constitucional sobre el simplemente legal y, más aún, sobre disposiciones de carácter reglamentario”.
(sent. 4 de noviembre 1999, exp. T- 7438). En el presente asunto, observa la Sala que el juzgado accionado determinó que por su bienestar las menores Natalia y Daniela debían permanecer bajo la custodia y cuidado personal de su madre, aquí accionante, disponiendo como consecuencia la entrega de las mismas a favor de ésta por parte de su padre, orden que debió acatar, pues ella solamente puede discutirse mediante los mecanismos legales.
En síntesis, no quedaba al arbitrio del padre de las menores cumplir o no el mandato judicial. Ahora bien, en línea de principio es a los jueces de familia a quienes compete procurar el cumplimiento de las decisiones por ellos adoptadas, particularmente las relativas a la entrega efectiva de los menores a favor del padre a quien se concedió su custodia y cuidado permanente, por parte del otro quien los tenía en su poder, lo cual descarta la procedencia de la acción de tutela para tales fines.
No obstante, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se debe analizar cada caso en concreto, pues si se vislumbra que el menor se encuentra en situación de riesgo, para la protección inmediata de los derechos de éste ante la renuencia del padre a proceder a su entrega, el juez de tutela está llamado a intervenir resolviendo de fondo el asunto debatido.
Así lo precisó la Corte Constitucional al señalar que “(…) la restitución de la custodia de un menor al padre a quien el juez competente le asignó ese derecho, puede ser protegido por vía de tutela excepcionalmente cuando el menor se encuentra en riesgo o peligro físico o psicológico, esto es cuando existe un perjuicio serio e inminente de afectación de los derechos fundamentales del menor y, también cuando se afecta de manera cierta, directa y grave el derecho a la estabilidad y a la unidad familiar del niño, pues es razonable entender que, en algunos casos, la retención irregular del menor puede producir el rompimiento de los lazos entre padres y el desarrollo pleno y armonioso de las relaciones familiares, lo cual no sólo puede ser más gravoso con el paso del tiempo sino que puede producir consecuencias irreparables para el bienestar emocional del menor.(…)” (Sent.
T-914/07 Corte Constitucional) De otra parte, advierte la Corte que en el presente caso el amparo reclamado respecto del padre de las menores que no está autorizado a tenerlas bajo su custodia y no las entregó a su madre, a cuyo favor existía decisión judicial que le otorgó el derecho de custodia, procede bajo la perspectiva de que las mismas se encuentran en situación de indefensión, siendo esta una de las condiciones señaladas en la Constitución y la ley para que proceda la acción constitucional contra particulares.
En este orden de ideas, se estima que las menores permanecen al lado de su padre a pesar de que su custodia ya había sido definida por el juez accionado a favor de su madre; que mientras un juez no disponga otra decisión o no se evidencie situación de peligro o vulnerabilidad de las menores, la titular del derecho de custodia sobre las mismas es su madre; que la presente acción de tutela procede como mecanismo transitorio para proteger el derecho a la estabilidad familiar que resulta gravemente afectado, toda vez que el paso del tiempo hace que se debiliten los vínculos que las menores tienen con su madre, a quien la autoridad competente le había dado la custodia y, la accionante se encuentra en situación de indefensión respecto del padre de las menores porque ha acudido a otras instancias –autoridades penales- sin que hubiese logrado recuperar la custodia de las mismas.
Lo anterior le permite a la Sala concluir que, en el caso concreto, procede la tutela para ordenar la protección de los derechos afectados, y por consiguiente el fallo impugnado debe ser confirmado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DIAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 1 2 POMC.
Exp. T. 2008- 00049 -01