CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 5 mav- exp. 2004-00048 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala de Casación Civil Magistrado Ponente: Manuel Isidro Ardila Velásquez Bogotá D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil cuatro (2004). Ref.: expediente No. 761112213000200400048 Decídese la impugnación formulada por Jalime Vargas en nombre de la menor Nazanin Arjmandra Vargas contra el fallo de 29 de abril de 2004, proferido por el tribunal superior de distrito judicial de Guadalajara de Buga, sala civil-familia, en la tutela promovida por la impugnante contra el defensor tercero de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Tuluá y la procuradora novena judicial.

I.- Antecedentes 1. Aduciendo vulneración de los derechos a la intimidad personal y familiar, libertad de conciencia, petición, debido proceso y derecho a los niños, la accionante solicita dar por terminadas las actuaciones ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en aras de lograr la seguridad jurídica; negar de manera rotunda las visitas al padre de la menor Kiamarz Arjmandra Shidabad. 2.

Sustenta su petición diciendo, en resumen, que acudió al Instituto de Bienestar Familiar en busca de ayuda para regular las visitas y alimentos de su hija, ya que el padre de la menor es de nacionalidad Iraní, vive solo en una casa de arrendamiento y es de cultura y religión Islámico Musulmana, la cual permite que los hombres sean los dueños de sus hijos y esposas, queriendo imponer sus costumbres y religión a su hija de cinco (5) años de edad; le manifestó al defensor de familia del maltrato moral y psicológico del padre y el incumplimiento de la obligación alimentaria; el progenitor fue remitido a una evaluación sicológica que arrojó un resultado que afecta la relación filial; el 30 de enero de 2004 en audiencia de conciliación no llegaron a ningún acuerdo.

La procuradora novena judicial le envía al defensor tercero de familia de Tuluá una orden de que la menor debe permanecer con el padre en el tiempo allí indicado, atendiendo lo solicitado en auto, el defensor comisiona a la comisaría de familia del lugar para que recoja la niña en el colegio Jhon F. Kennedy y se la entregue al padre para que pueda permanecer con él hasta el 12 de abril de 2004, causándole un gran trauma psicológico.

Así las cosas los accionados le han violado los derechos fundamentales recabados. 3. La Procuraduría novena judicial para la defensa del menor y la familia expresó que el 9 de julio de 2003, ante la defensora segunda de familia del ICBF se celebró una audiencia de conciliación entre los padres de la menor, acordando que el padre podrá tener a la menor cada 15 días los fines de semana de 7:pm del viernes a las 6:pm del domingo, y todos los días miércoles según el horario de estudio, y en cuanto a los útiles y uniformes deben ser compartidos; por enfrentamiento entre los abogados, la coordinadora del centro zonal ordena al defensor tercero de familia continuar con el trámite administrativo; se citó a las partes para el 30 de enero de 2004 a una audiencia de conciliación y en ella siguiendo un concepto del tribunal de Buga reguló las visitas, dispuso que el padre podrá tener a su hija los fines de semana cada quince (15) días, la retira el sábado en horas de la mañana y la debe regresar el domingo en horas de la tarde, si hay lunes festivo el permiso debe prolongarse hasta ese día. El 27 de febrero de 2004 el defensor tercero de familia solicita la colaboración de la comisaría de familia, para hacer efectivas las visitas, y este a su vez solicita al comandante de la estación brindar acompañamiento al padre para recoger la menor, pero la madre lo impidió. La procuraduría novena judicial solicita al defensor tercero de familia “proceder a realizar las acciones necesarias y que usted estime convenientes”, para hacer efectivas las visitas reguladas, se repite el mismo ciclo referido anteriormente y nuevamente la madre las impide; por ello concluye que el defensor tercero de familia no ha sido negligente en el cumplimiento de sus funciones, y quien ha incumplido reiteradamente con las visitas acordadas es la madre.

El interviniente Kiamarz Arjmandra Shidabad dice que siempre ha respetado a las autoridades y se ha sometido al imperio de la ley, y que la señora Vargas actuando por las vías de hecho le ha quitado la posibilidad de tener contacto con su menor hija desde el mes de junio de 2003, además de que está molesta con el ICBF porque están a favor de que el pueda tener contacto con su hija. 4.

El tribunal, para denegar parcialmente el amparo, dijo que la tutela no puede fructificar pues ningún derecho constitucional le ha sido vulnerado o se le está amenazando por los accionados, porque se ha establecido que ella con su actitud genera peligro para su hija, ya que no colabora para que aquella goce de su derecho de relacionarse con el padre, a través de las visitas acordadas.

De otro lado, no se vislumbran en ninguna de las actuaciones de la defensoría 3ª de familia, trámite alguno en relación a establecer si la menor se encuentra en situación irregular. De acuerdo con lo expuesto dispuso en la parte resolutiva tutelar el derecho de los niños, vulnerados por el defensor 3º de familia del centro zonal del ICBF en Tuluá, y en consecuencia ordena investigación administrativa tendiente a establecer si la menor se encuentra en una situación irregular. 5.

Expresa su disensión con el fallo la impugnante diciendo que el fallo no tuvo un estudio serio de lo que solicitó, y se aprecia por parte del tribunal que es un capricho de ella que el padre no vea ni visite la menor, reitera que son muchas las irregularidades de éste para con ellas y así aparece plenamente probado, a más del dictamen psicológico abundan pruebas testimoniales y la clara manifestación de la hija de no querer estar con el papá. II.- Consideraciones De lo pretendido por la accionante, no queda otro camino que darle la razón al juez constitucional que considera plenamente demostrado con la prueba allegada al expediente, que a pesar de las visitas acordadas en la audiencia de conciliación celebrada el 9 de julio de 2003 en la defensoría segunda de familia de Tuluá, quien no ha prestado la colaboración para que la menor goce del derecho de relacionarse con su progenitor ha sido la propia accionante, y por ello no puede atribuirle violación o amenaza de los derechos básicos por acción o por omisión a los funcionarios accionados, por eso no puede resultar próspera la acción que pretende ser utilizada para fines no prohijados por la ley. 1.

Y ello porque en lo que respecta al procedimiento o actuación de la procuraduría novena judicial para la defensa del menor y la familia, no encontró evidencia que vulnere o amenace derecho fundamental de la infante o de la madre dentro de las funciones de vigilancia desplegadas. En cuanto a la Comisaría tercera de Familia de Tuluá, aunque alcanzó a evidenciar un manejo inadecuado de la comisión, estima que no afectó los derechos básicos de la accionante o de la menor en el procedimiento adelantado por ella en cumplimiento de la comisión que le otorgó la defensoría tercera de Tuluá, con miras a hacer efectiva la regulación de visitas a que tenía derecho el padre y ordenada por ella en auto de 30 de enero de 2004.

En cambio respecto de la defensoría tercera de familia no la cuestionó en si por el trámite inherente a la regulación de visitas, pero consideró que hubo omisión al no adelantar actuación alguna para determinar si la menor se encuentra en situación irregular. Como colofón de lo expuesto el tribunal constitucional tuteló el derecho a los niños frente a la defensora tercera de Familia de Tuluá y denegó el amparo solicitado por la accionante en relación con la procuraduría novena judicial y la comisaría tercera de familia de la misma ciudad.

Se debe revocar el numeral 1º de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, pero sobre la base de que en esta actuación específica se está apenas definiendo asuntos sobre regulación de visitas; sin perjuicio claro está de que, dadas las circunstancias, puedan ser objeto, en un momento dado, del trámite de rigor. De todos modos, el ICBF está atento a si se justifica trámite semejante. 3.

Discurrir que es suficiente para desembocar en la revocatoria parcial del fallo impugnado. III.- Decisión Con base en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, revoca el numeral 1º de la parte resolutiva y en los demás aspectos confirma del fallo de fecha y procedencia anotadas.

Notifíquese telegráficamente lo resuelto a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CESAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA