República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil doce (2012) Discutido y aprobado en sesión de veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012) Ref.: 76001-22-21-000-2012-00030-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 17 de septiembre de 2012, por la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro de la acción de tutela promovida por Karen Vanessa Martínez Ramírez contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Alcalde y el Secretario de Educación Municipal de esa misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. La actora reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso en conexidad con el mínimo vital y móvil, igualdad y trabajo, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. En consecuencia, solicita que se ordene su nombramiento y “ posesión en [p]eriodo de [p]rueba en el cargo [de secretario código 440 - 5 o 05 en la planta global del Municipio de Cali], teniendo en cuenta la lista de elegibles donde apare[ce]… teniendo en cuenta que ya nombraron personas con menor puntaje ” (fl. 4, cdno. 1). 2.

La accionante, sustenta la queja constitucional en síntesis en que: 2.1. Concursó en la Convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para el cargo de Secretaria Código 440 grado 05 de la planta global del Municipio de Cali, obteniendo un puntaje definitivo de 66.14100000, el cual la ubicó en el lugar número 35 de la lista de elegibles publicada en la Resolución 1169 de 24 de abril de 2012, modificada por la Resolución 2130 de 8 de junio siguiente, la cual adquirió firmeza el 24 de julio de los corrientes. 2.2.

Realizó una comparación de su caso con las personas que se encuentran en los listados de elegibles para los cargos de secretario con iguales o análogas funciones, encontrando que sólo cinco personas de las que han sido nombradas tienen mejor puntaje que el suyo, sin que se aplique la “ meritocracia pues al inscribirse al concurso se desconoce cuales son los números de Opec asignados a los cargos similares ofertados los cuales fueron 97 ” (fl. 1, cdno. 1). 2.3.

En la Resolución 1359 de 27 de abril de 2011 aparece un listado de 8 secretarios para proveer 20 vacantes; en la resolución 1980 de 17 de mayo de 2011, hay dos listados, uno de 7 secretarios para proveer 31 cupos, y otro con 19 secretarios para proveer 32 plazas; en la 1169 de 18 de abril de 2012 dos listados, uno con 7 secretarios para proveer 25 cargos y otro con 50 secretarios para 1 vacante, es decir, pueden ser designadas esas últimas cincuenta personas si el nominador le solicita a la Comisión Nacional del Servicio Civil la autorización para realizar dichos nombramientos. 2.4.

Radicó un derecho de petición para su nombramiento ante el Secretario de Educación Municipal, el cual no ha sido contestado, solicitud que también dirigió al Alcalde (fl. 2, cdno. 1). 3. En respuesta a la demanda de tutela, la Alcaldía de Santiago de Cali indicó que sólo realiza nombramientos en su planta global si la Comisión Nacional del Servicio Civil se lo ordena; que contestó el derecho de petición formulado configurándose un hecho superado; que la citada entidad es la que tiene competencia para publicar la lista de elegibles, y solicitó ser desvinculada del trámite junto a su dependencia, la secretaria de educación, pues no han vulnerado las prerrogativas de la peticionaria.

La Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que el Municipio reportó una vacante del empleo No. 53617 de secretario código 440 grado 05, la cual fue ofertada conformándose la lista de elegibles en la Resolución 2130 de 8 de junio de 2012, en la cual la gestora ocupó el lugar 35. Añadió que no le ha sido solicitada la provisión de un puesto que guarde similitud funcional con el empleo para el cual concursó la accionante, “ por lo tanto no es viable emitir la autorización para que se proceda a efectuar su nombramiento en periodo de prueba ”; que la conformación, organización y uso de tales listados y del banco nacional de listas de elegibles para el Sistema General de Carrera, se encuentra regulado en el Acuerdo 159 de 6 de mayo de 2011, que indica que el uso de los aludidos documentos se realizará a solicitud de las entidades; que a los concursantes que no ocuparon una posición meritoria les asiste una expectativa frente a la utilización de las listas de elegibles para la provisión de empleos en vacancia definitiva, pues permanecen en el Banco Nacional de Listas de Elegibles, lo cual les concede la garantía que durante la vigencia de la lista y efectuados los nombramientos de los elegibles, tienen la posibilidad de que la entidad provea las plazas para el mismo cargo, equivalente o de inferior categoría; que la accionante participó en un empleo que contaba con una vacante, y que no le ha transgredido las prerrogativas esenciales de la actora (fl. 62, cdno. 1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA Concedió el amparo al considerar que los accionados vulneraron los derechos fundamentales de la gestora, por cuanto no fue nombrada en la planta global del municipio o en cualquier cargo de secretaria 440 grado 5 o 05 de iguales o similares funciones al que concursó “ y en el que ocupó el puesto 35 ”; que a pesar de que la querellante dispone de otro mecanismo de defensa para lograr su nombramiento, éste no es apto ni suficiente para soslayar la violación de sus garantías.

Agregó que aunque el empleó para el cual participó la interesada se encuentra provisto, “ ello no le mengua a la accionante la legítima expectativa de ser nombrada en otro en el evento de existir vacantes ”; que la Alcaldía debía reportar a la CNSC las personas nombradas y los cargos que no han sido ocupados, y esa entidad, al recibir la información, tenía que conformar las listas de elegibles para los empleos vacantes “ incluyendo si es del caso, el nombre de la accionante ” (fls. 85 y 90, cdno.1).

Posteriormente, al resolver la aclaración de la anterior decisión, la cual fue solicitada por la Comisión encartada, se ordenó a dicha entidad realizar el “ estudio técnico pertinente con miras a que autorice la utilización de la correspondiente lista o listas de elegibles para proveer los cargos de Secretario. Código 440, Grado 05 y 5, que aún se encuentren vacantes para las dependencias del Municipio de Santiago de Cali, incluyendo en ellas, si es del caso, el nombre de la accionante ” (fl. 125, cdno. 1).

LA IMPUGNACIÓN La interpone la Comisión Nacional del Servicio Civil aduciendo que se desconocieron los preceptos legales y constitucionales que rigen la carrera administrativa; que existe un hecho superado pues ya culminó con el trámite de la convocatoria para las vacantes reportadas; que las listas se usan únicamente a solicitud de las entidades y cuando ello sucede, se verifica si dentro de aquellas existe alguna para cargos iguales o con similitud funcional al puesto objeto de provisión, y que garantiza a los elegibles “ los derechos al acceso mérito y oportunidad para acceder a cargos públicos ” (fl. 108, cdno. 1).

CONSIDERACIONES 1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela es un mecanismo establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.

También se ha decantado que este instrumento no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a esta acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. 2.

En el presente caso, la actora acude al amparo al considerar que el hecho de no ser nombrada en el cargo de secretario código 440 - 5 ó 440 – 05, en el que se ha designado a otras personas con menor puntaje al que obtuvo en el concurso, vulnera sus prerrogativas fundamentales. De los elementos de convicción obrantes en las presentes diligencias se advierte que la peticionaria elevó un derecho de petición solicitando que se ordenara su nombramiento en periodo de prueba en el referido puesto, frente a lo cual la Alcaldía de Santiago de Cali le informó que el empleo OPEC No. 53617 constaba de una vacante que “ ya fue provista por nombramiento ”, y que “ sólo en el caso de que la Comisión Nacional del Servicio Civil la hubiera ubicado en el primer lugar de la citada lista, sería competente el Alcalde del Municipio (…), para nombrarla en periodo de prueba (…)” (fl. 58, cdno. 1).

Así mismo, se observa que la demandante no ha solicitado a la Alcaldía querellada que inicie las gestiones correspondientes ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, para que ésta autorice el uso de las listas de elegibles de los cargos ya provistos, en aquellos que están por proveer y son equivalentes al empleo para el cual ella concursó, luego, lo procedente es acudir ante la autoridad competente y no directamente a este mecanismo excepcional.

En efecto, el Acuerdo 159 de 2011 “ por el cual se reglamenta la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa, a las que aplica la Ley 909 de 2004”, en su artículo 23 dispone que “cuando una entidad requiera la provisión de una vacante y la CNSC verifique que con la aplicación del criterio establecido en el artículo anterior no fue posible realizarla, se procederá al uso de las listas generales de elegibles en estricto orden de mérito y conforme a su ubicación en el Banco Nacional de Listas de Elegibles”.

Sobre el particular, la Sala ha dicho que el “(…) requerimiento de integrar un nuevo grupo de individuos, conformado por quienes fueron seleccionados pero no nombrados, y su exigencia por vía de tutela, esta Sala ha manifestado que tales pedimentos deben hacerse directamente al ente encartado, que es el responsable de velar por el recto transcurrir de la convocatoria; ahora, no pude ese organismo omitir etapas y estudios propios de la selección de empleados de carrera, circunstancia que obliga a los concursantes a someterse a los tiempos y lineamientos establecidos, inclusive, a la demora que en cumplimiento de las normas se genere” (Sentencia de 2 de septiembre de 2011, exp. 68001-22-13-000-2011-00348-01).

Entonces, contrario a lo afirmado por el Tribunal, el resguardo no se abre paso, toda vez que la actora debe acudir primero a la Alcaldía querellada para que se de inicio al trámite que corresponde ante la Comisión convocada, en aras de que se cubran las vacantes existentes, pues tal como lo informaron la peticionaria y la CNSC, aquella ocupó el lugar número 35 del empleo para el cual participó, que tenía disponible un solo puesto y que ya fue nombrado.

Tampoco se advierte la transgresión del derecho a la igualdad, en tanto que no se encuentra probado que las autoridades querelladas hayan otorgado un trato injustificadamente distinto a la solicitante, respecto de otras personas en su misma situación. 3. Ahora, si la gestora tiene alguna inconformidad con los nombramientos realizados, por haberse designado a sujetos con un puntaje menor al suyo, y de cumplir los requisitos exigidos, puede atacar dichas determinaciones en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos, los cuales gozan de presunción de legalidad, deben discutirse en ese escenario.

Al respecto, esta Corte ha precisado que “ las resoluciones y decisiones de la Comisión Nacional del Servicio Civil, así como los pronunciamientos de los entes territoriales pueden ser cuestionados ante la justicia contenciosa a través de las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, donde es posible pedir la suspensión provisional de los actos atacados.

Por lo tanto, la respuesta que llegue a dar la Alcaldía, así como los actos que profirió, son susceptibles de ser rebatidos por otro camino, situación que torna inviable el amparo, el cual no es el mecanismo natural ni idóneo para proteger las garantías esenciales de la interesada” (Sentencia de 23 de octubre de 2012, exp. 76001-22-21-000-2012-00029-01). 4.

Finalmente, no se vislumbra la vulneración de la prerrogativa al trabajo, pues además de que la actora no ocupó el primer lugar en la lista de elegibles para el empleo al que aspiraba, “participar en un concurso de méritos de ninguna manera genera un derecho sobre el cargo por el cual se opta, lo cual por si sólo desvirtúa la vulneración alegada del derecho al trabajo, pues ello constituye una mera expectativa que en todo caso está supeditada a las reglas de la respectiva convocatoria, las que son de obligatorio cumplimiento y a las que se somete, según la respectiva convocatoria el concursante” (Sentencia de 12 de abril de 2011, exp. 11001-22-03-000-2011-00279-01). 5.

Conforme a lo reseñado, se revocará el fallo constitucional de primera instancia y, en su lugar, se negará el resguardo implorado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA la sentencia objeto de impugnación, y, en su lugar, NIEGA el amparo solicitado.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 4 JVR. – Exp. 76001-22-21-000-2012-00030-01