CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D. C., doce (12) de octubre de dos mi doce (2012). (Discutido y aprobado en sesión de 10 de octubre de 2012). Ref. Exp. 76001-22-21-000-2012-00028-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo de 17 de septiembre de 2012, proferido por la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que negó la acción de tutela propuesta por el señor Héctor de Jesús Jaramillo frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Gobernación del Valle del Cauca y la Secretaría Departamental de Educación.

ANTECEDENTES 1. Asegura el promotor que se le han quebrantado los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, “ petición al trabajo ”, seguridad social y mínimo “ existencial ”, y pide que se le garanticen esas prerrogativas (fl. 2). En apoyo de lo pretendido, expresa que por estimar que lo cobijan los beneficios consagrados en el Decreto 3905 de 8 de octubre de 2009, puesto que para el 24 septiembre de 2004 ya desempeñaba en provisionalidad, un cargo público de carrera administrativa, solicitó a los accionados, mediante escritos de 10 de noviembre y 1 de diciembre de 2009, 15 y 28 de febrero, 2 y 11 de marzo de 2010 y 25 de junio de 2012, que le respetaran esos postulados, específicamente, el de retén social, obteniendo de ellos respuestas negativas, con base en argumentos que califica “ no ajustados a derecho sino simples evasivas o argucias jurídicas violatorias [de] los derechos ciudadanos, laborales y seguridad social ” (fl. 1). 2.

El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad de la salvaguarda, porque para acceder a lo requerido por el quejoso, esto es, ser incluido como “pre-pensionado ”, se necesitaba que el interesado además de la vinculación en “ provisionalidad ”, se encontrara “ a la fecha de expedición del Decreto 3905 de 2009 (8 de octubre de 2009) ”, a tres años de “ causar el derecho a la pensión, es decir contar con al menos cincuenta y siete (57) años de edad ”, en el caso, el accionante nació el 17 de junio de 1955, de donde se colige que para “ la fecha aludida apenas contaba con cincuenta y cuatro (54) años de edad, es decir, se encontraba a seis (6) años de causar su derecho pensional, circunstancia de la que deviene el incumplimiento de los requisitos señalados en el Decreto 3905 de 2009 ” (fls. 50 a 53).

El Coordinador del Área de Talento Humano de la Secretaría de Educación Departamental, extemporáneamente manifestó, que en ocho oportunidades le comunicó al actor “ que no cumplía con ninguna de las condiciones para ser beneficiario del Decreto 3095 de 2005 ”. Destacó, en adición, que el querellante anexó a la petición elevada el 30 de diciembre de 2009 los soportes del tiempo laborado, “cuando el plazo establecido ” en el citado “ Decreto (…) ya había expirado ”; y que, en todo caso, “ no es competencia ni obligatoriedad ” suya “ dar la posibilidad al peticionario de incluirlo como beneficiario de pre-pensionado, sino que es la Comisión Nacional del Servicio Civil ”, quien toma esa decisión (fls. 77 a 79).

LA SENTENCIA RECURRIDA Luego de realizar un recuento de las solicitudes formuladas por Héctor de Jesús Jaramillo ante los entes denunciados, para que se excluyera su cargo de “ la carrera OPEC ”, habida cuenta que era “ beneficiario del Decreto 3905 del 08 de octubre de 2009 ”, en razón a que le faltaban menos “ de tres años para acceder a [la] pensión de jubilación, ya que el régimen a él aplicable es el consagrado en la Ley 33 de 1985, para el cual cumple los requisitos de pre-pensionable al 8 de octubre de 2009 ”, el Tribunal negó el amparo deprecado, porque, primero, sus pedimentos fueron debidamente atendidos; segundo, puede cuestionar su resultado a través de las acciones contencioso administrativas; y tercero, el resguardo no cumple con el requisito de inmediatez, “ pues nótese que su inactividad frente al tema perduró por más de dos años, ya que a partir del 10 de marzo de de 2010 hasta el 25 de junio de 2012 que presentó petición ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la misma pretensión, no manifiesta ni acredita haber realizado actuación alguna en aras de proteger los derechos que ahora considera vulnerados ” (fls. 55 a 65).

LA IMPUGNACIÓN La planteó el accionante sin informar los motivos de su desacuerdo (fl. 101). CONSIDERACIONES 1. Es palmario que el querellante persigue, mediante este excepcional trámite, despojar de efectos las negativas emitidas por las autoridades accionadas, en cuanto a otorgarle el beneficio consagrado en el artículo 1º del Decreto 3905 de 2009, que a la letra indica que: “Los empleos vacantes en forma definitiva del sistema de carrera general, de los sistemas específicos y especial del Sector Defensa, que estén siendo desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento provisional efectuado antes del veinticuatro (24) de septiembre de 2004 a cuyos titulares a la fecha de expedición del presente decreto les falten tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, serán ofertados por la Comisión Nacional del Servicio Civil una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional (…) Surtido lo anterior, los empleos deberán proveerse siguiendo el procedimiento señalado en la Ley 909 de 2004, en los Decretos-ley 765, 775, 780, 790 de 2005, 91 de 2009 y en sus decretos reglamentarios”.

En efecto, los elementos de convicción aportados a este expediente revelan que el quejoso con sustento en que es “ empleado público, vinculado como provisional en un cargo de carrera administrativa ”, e invocando ser “ beneficiario ” del señalado compendio normativo, puesto que se encuentra “ a menos de 3 años para acceder a la pensión de jubilación ”, ha procurado en reiteradas ocasiones que los convocados excluyan de la oferta “ OPEC ”, el cargo de celador, Código No. 477, Grado 02, que hoy día desempeña en la Institución Educativa El Palmar (fl. 4), sin resultado positivo porque para éstos, el reclamante no cumple las exigencias consagradas en el “ Decreto ” que, precisamente, le sirve de soporte a su petitorio, así se lo hicieron saber (fls. 5, 17,18, 21, 22, 24 a 26, 30 y 31) y en la última oportunidad la Comisión Nacional del Servicio Civil le informó al responderle el derecho de petición elevado el 25 de junio de 2012, que la oferta de un empleo de carrera dentro del concurso de méritos la detiene únicamente, “ la condición de pre-pensionado del empleado vinculado mediante nombramiento provisional ”, siendo “ importante resaltar que la Comisión suspenderá la oferta hasta el día en que el provisional cause su derecho de prestacional ”.

Añadió que a propósito de consolidar la “ Oferta Pública de Empleos de Carrera ”, OPEC, dispuso un aplicativo “ web para que las entidades hicieran el reporte de que trata el Decreto 3905 de 2009, el cual estuvo habilitado hasta el 7 de diciembre de 2009 de conformidad con la disposición contentiva en las Circulares Nos. 054 y 074 de 2009, periodo que se amplió mediante circular No. 003 de 2010 del 4 al 18 de marzo de 2011 ”; en ese orden, prosiguió, “ era deber de los representantes legales de las entidades reportar a la CNSC en las fechas estipuladas para ello, los empleos y los servidores provisionales que se encontraran en condición de pre-pensionados, no obstante dicho reporte debía estar precedido de la petición oportuna del interesado dirigida al representante de la entidad para que reconozca su condición, así como de la verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos por el mencionado decreto ” (se subraya); y concluyó que la obligación de “ reportar y actualizar ante esta Comisión Nacional del Servicio Civil, en los aplicativos dispuestos para ello en su respectivo momento, lo cargos que estuvieran cubiertos por la condición de pre pensionados del Decreto 3905 de 2009, correspondía en exclusiva a los nominadores de las entidades, destinatarias del Régimen General de la Carrera Administrativa, de acuerdo con las condiciones (…) establecidas no sólo en la Ley sino en los instrumentos jurídicos que la Comisión Nacional del Servicio Civil dispuso para materializar dicho mandato legal ” (fls. 32, 33 y 35 a 38). 2.

Con respecto al tema de inconformidad, se advierte que el amparo constitucional que reclama Héctor de Jesús Jaramillo resulta improcedente, pues como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, en principio las controversias en torno de la legalidad de los actos de la administración, deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, sin que sea viable pretender sustituirlos por este mecanismo especial de protección de las garantías inherentes a las personas, lo cual desnaturaliza la invocación tutelar que, en modo alguno, puede servir de medio para ventilar disconformidades que no se han puesto previamente en conocimiento de los acusados, habida cuenta de su carácter subsidiario.

En situaciones idénticas a la actual esta Corte ha pregonado que “por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces especializados competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con las circunstancias y particularidades que a juicio del interesado, experimentó la situación que generó lo resuelto por la accionada y que es materia de inconformidad, a fin de generar las determinaciones con las cuales se obtenga el restablecimiento del derecho o la reparación directa a que hubiere lugar.

(…) Recuérdase que en situaciones como la acaecida, orientada al análisis de legalidad de unos actos administrativos cuyo control de legalidad ‘corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, para lo cual el administrado que se sienta lesionado en sus derechos tiene a su disposición la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que le permite obtener no sólo la anulación del acto que haya sido expedido por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o falsamente motivado, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiera, sino el restablecimiento del derecho, fluye la improcedencia de la presente acción’” (sentencia de 10 de mayo de 2000, exp. 1030, reiterada en la proferida el 6 de noviembre de 2009, exp. 00335-01).

Criterio ratificado en sentencia de 6 de julio de 2012, expediente 2012-00187-01, en la que la Sala sostuvo que: “(…) las controversias en torno a los actos particulares de la administración deben dirimirse ante la jurisdicción contenciosa a través de los instrumentos idóneos para proteger las prerrogativas esenciales de los demandantes, sin que le esté permitido al fallador constitucional inmiscuirse en tal esfera, máxime cuando no se observa una flagrante vulneración de garantías fundamentales”.

(…) Al respecto esta Corporación manifestó que “es deber del interesado antes de acudir al mecanismo de amparo agote los medios administrativos y judiciales previstos por el legislador para procurar la protección de sus derechos, de lo contrario se propiciaría una indebida interferencia del juez constitucional en asuntos de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, y que por gracia del empleo de acción constitucional, se despliegue una jurisdicción paralela a la ordinaria” (fallo de 13 de marzo de 2009, exp.0001-01,ratificado en proveído de 24 de mayo de 2011,exp. 00220-01)”. 3.

Entonces, con nitidez se aprecia que en este asunto encaja la causal de improcedencia contemplada en el artículo 6º, numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, no obstante al argumento del quebranto del mínimo “ existencial ” o del derecho a la igualdad, puesto que las pruebas incorporadas al proceso no son demostrativas de tales hechos. 4. Con fundamento en lo anterior, se ratificará la providencia atacada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, y en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE RMDR Exp. 2012-00028-01 2