CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D. C., diez (10) de junio de dos mil once (2011). (Proyecto discutido y aprobado en Sala de junio 8 de 2011). Ref. Exp. 76001-22-13-000-2011-00147-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo de 5 de mayo de 2011, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, que negó el amparo de tutela instaurado por Diana Patricia Montes Villa frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, trámite al que fue vinculado el Hospital Departamental Centenario de Sevilla-Valle.

ANTECEDENTES 1. La promotora quien demandó la protección de los derechos al debido proceso, igualdad y trabajo pidió ordenar a la entidad ejecutiva acusada “equiparar en el orden temporal, el concurso público de la Convocatoria número 001 de 2005, de quienes fueron afectados por la declaración de inconstitucionalidad del acto legislativo 001 de 2008, y por ello iniciaron la ‘fase II’ del concurso mencionado con posterioridad, con quienes el acto legislativo no afectó” y que “si para el momento de admisión del presente instrumento la poderdante ha sido despojada de su cargo, se ordene el reintegro inmediato a su lugar de trabajo sin perjuicio de salarios y demás emolumentos que pueda dejar de devengar, hasta tanto la asignación al cago sea definida por la Comisión Nacional del Servicio Civil de manera definitiva” (folio 5).

En apoyo de lo pretendido adujo que desde el 17 de junio de 2003 tomó posesión del cargo de “auxiliar área salud, código 412, grado 5, en provisionalidad” en la ESE Hospital Departamental Centenario del municipio de Sevilla y habiéndose inscrito a la Convocatoria 001 de 2005 de la CNSC superó la “prueba básica general de preselección en el año 2006”, así como las “funcionales y comportamentales” que le permiten acceder a “la inscripción para un empleo de nivel jerárquico, profesional, técnico o asistencial…empleo que debía encontrarse en las condiciones del grupo dos de la OPEC, y por ello permitir su acceso y disposición” (folio 3 y 5) Informó que no realizó la segunda “prueba del concurso”, porque estaba cobijada por los efectos del Acto Legislativo 001 de 2008, que adicionó el artículo 125 de la Carta Política, conforme al cual “los servidores públicos que a la fecha de publicación de la Ley 909 de 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera” podían ser “inscritos en carrera administrativa” de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público; empero, “la convocatoria 001 de 2005” continuó su curso normal “sin incluir a los entonces beneficiados por el acto legislativo, realizando las segundas pruebas o ‘fase II’ a quienes no gozaban de un cargo de ‘provisionalidad’ y demás condiciones” (folio 4).

Manifestó que la Corte Constitucional en sentencia C-588 de 27 de 7 agosto de 2009 declaró inexequible dicha normativa y dejó sin efecto “las inscripciones extraordinarias en carrera o los ingresos automáticos que se hubieran realizado con fundamento en el Acto Legislativo” y ordenó “la reanudación del concurso público de la convocatoria 001 de 2005, para todas las personas que se veían beneficiadas por la reforma constitucional.

Dejando a estos en una clara desventaja temporal en comparación a quienes no fueron afectados por el acto y siguieron con el proceso de la convocatoria de manera regular” (folio 4). Agregó que la anterior decisión condujo a la CNSC a expedir la circular 048 del mismo año, la que en su numeral 5º indicaba que “antes del 25 de septiembre de 2009 las entidades debían reportar los empleos de los servidores que estando habilitados no continuaron en la segunda fase del concurso de la convocatoria 001 de 2005, por verse beneficiados por la inscripción extraordinaria a la carrera administrativa”, luego emitió la 053 en la que “informa a las entidades sobre la forma como” deben hacer ese reporte y les aclara que “de no reportarse dicha información en el término indicado la Comisión entenderá el cargo como del grupo uno, es decir lo pondrá en disposición de los aspirantes que siguieron el curso regular de la convocatoria y no se vieron afectados por el acto legislativo” (folio 4).

Expuso que el 18 de marzo de 2011 el ente acusado publicó en la página web la oferta pública de empleo y observó que no estaba disponible el cargo que ella actualmente ocupa y “que no existen vacantes disponibles en el Hospital Departamental Centenario de Sevilla donde lleva laborando por aproximadamente 8 años, debido a que la CNSC ofertó todos los cargos de la entidad, adjudicando estos a personas que no se vieron afectados por el acto legislativo”; además, que la gerencia del Hospital donde labora “informó al personal médico, auxiliar y demás trabajadores…que los empleos en los que actualmente laboran, han sido nombradas otras personas, por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para ocuparlos y por ello deben buscar otras opciones de trabajo” (folio 5).

Aseveró que los hechos ilustrados “evidencian la desprotección a la que se encuentra sometida…, al que solo espera a que quien con un derecho de manera legítima llegue a su lugar de trabajo de despojarlo de su puesto, todo por haber sido afectada por el acto legislativo y los actos desigualitarios de la Comisión al reanudar la convocatoria” (folio 13); por tanto, que el avance de ese proceso de selección le sería perjudicial porque su desvinculación la haría incurrir “en gastos de traslado, vivienda, colegios y demás que requerirá para adaptarse a su nuevo puesto de trabajo” (folio 13). 2.

La entidad administradora de la carrera, en lo que interesa al amparo, expresó que ante la declaratoria de inexequibilidad del “Acto Legislativo 001 de 2005”, dispuso un aplicativo para que los “representante legales de las entidades objeto de la Convocatoria N° 001 de 2005” reportaran “los empleos que eventualmente estuvieron cobijados” por aquélla disposición “el cual se habilitó hasta el 7 de diciembre de 2009”, en atención a lo “dispuesto en el parágrafo segundo de la circular conjunta N° 74” (folio 42).

Añadió que “actualmente la accionante se encuentra inscrita en el empleo 11000 dentro de la prueba 162, correspondiente al grupo II, a cargo del E. S. E. Hospital Tomás Uribe Uribe de Tulúa. En este sentido, es evidente que el hospital Departamental Centenario…del municipio de Sevilla-Valle, al momento de efectuar el reporte de empleos a la OPEC, no asoció en forma correcta el empleo en cuestión a la funcionaria provisional que en su momento estuvo cobijada por el acto legislativo 001 de 2008, motivo por el cual, en aplicación del numeral tercero de la circular 054 de 2009, el empleo fue ofertado en el grupo I de la convocatoria 001 de 2005 tal como lo dispuso la circular en mención que estableció como nota importante la siguiente: ‘Aquellas entidades que reportaron empleos a la OPEC pero que con anterioridad al 7 de diciembre de 2009 no la actualicen en los aplicativos respectivos, se entenderá que dichos cargos no fueron cubiertos por el acto legislativo 001 de 2008 o no se encuentran en la condición del Decreto 3905 de 2009 y en consecuencia quedarán incluidos en el primer grupo y su oferta se realizará en un solo momento’” (folio 43).

Agregó que “la accionante superó tanto la prueba básica general de preselección, la prueba funcional y la prueba comportamental, razón por la cual se encontraba habilitada para escoger empleo en el segundo grupo de la OPEC, como en efecto lo hizo al escoger empleo No. 11000 a cargo del E.S.E. Hospital Tomás Uribe Uribe de Tulúa. Cabe nuevamente recordar que nadie tiene derechos adquiridos sobre el empleo que desempeñe en calidad de provisional o por encargo, la única manera de acceder a la carrera administrativa es superar previamente el respectivo concurso de méritos” (folio 44).

El Hospital vinculado alegó que “a través del aplicativo mencionado reportó los cargos de carrera administrativa provistos en provisionalidad y los que se encontraban en definitiva vacantes a la fecha (diciembre 07 de 2009)…Cabe informar que el primer reporte que el Hospital realizó ante la CNSC fue el Manual de funciones y competencias laborales en octubre de 2005, en el cual se reportaron los salarios vigentes para la época.

Por su parte el último reporte en el que se envió la relación de los cargos provistos en provisionalidad y se actualizó la información en el portal de la CNSC fue en diciembre de 2009. La oferta pública se encuentra hoy con el salario actualizado al año 2009, lo que prueba que el Hospital en efecto reportó la información antes de la fecha límite estipulada (diciembre 07 de 2009) pues de lo contrario la asignación salarial correspondería a la del año 2005” (folio 52).

LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal para negar la protección pedida estimó que “si bien es cierto, existió un error técnico o humano por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Hospital Departamental Centenario de Sevilla, al momento de reportar los cargos vacantes, no es competencia del juez de tutela enmendar dicha situación ni determinar de quien es la responsabilidad de los yerros cometidos dentro del concurso, para tal efecto la actora cuenta con otros mecanismos de defensa judicial como es la jurisdicción contenciosa administrativa” (folio 88); añadió que a la accionante no se le impidió la posibilidad de participar en el concurso “incluso no se le ha negado el acceso al cargo concursado, contrario es que la vacante sea diferente a la que ella pretende, pero es una situación que no configura la vulneración de derechos fundamentales” (folio 88).

LA IMPUGNACIÓN La accionante alegó que la solución dada por el Juez Colegiado de acudir a la vía administrativa mediante demanda de nulidad y restablecimiento del derecho no es procedente, por la calidad del “acto administrativo” y “por que quien llega a ocupar el cargo lo hace en ejercicio pleno de sus derechos y cualquier decisión que revierta la posesión del cargo en carrera administrativa va ser arbitraria y por ello discutible, sin mencionar que es ampliamente reconocido que los procesos administrativos son reconocidos por no ser muy ágiles en su resolución, dado que la situación impone tomar decisiones de carácter definitivo e inmediato que involucran no solo al accionante sino también a terceros” (folio 92).

CONSIDERACIONES 1. La acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por virtud del cual se le ha confiado a los Jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados. 2.

Escrutado el escrito contentivo de la tutela y la impugnación resulta indudable que lo pretendido por la promotora no es otra cosa que despojar de efectos jurídicos a la Resolución 0585 de 14 de marzo de 2011, mediante la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó la lista de elegibles “para proveer un empleo de carrera, ‘Auxiliar Área Salud 412-03’, de la entidad E. S. E. Hospital Centenario de Sevilla – Valle del Cauca, convocado a través de la aplicación IV de la Convocatoria No. 001 de 2005”, que ella viene desempeñando en provisionalidad desde el 17 de junio de 2003; en consecuencia, que se le ordene a la administradora de la carrera que proceda a “equiparar en el orden temporal, el concurso público de la convocatoria número 001 de 2005, de quienes fueron afectados por la declaración de inconstitucionalidad del acto legislativo 001 de 2008, y por ello iniciaron la ‘fase II’ del concurso mencionado con posterioridad, con quienes el acto legislativo no afectó”, por estimar que la entidad de salud donde labora no hizo el reporte de ese cargo en los términos previstos en “las circulares 053 y 054 de 2009” expedidas por esa autoridad ejecutiva.

Significa lo anterior, que también en últimas lo controvertido es la Convocatoria 001 de 2005, la Circulares 048, 053, 054 de 28 de 2009 en las que se publicaron que las “entidades debían reportar los empleos sobre los cuales los servidores estaban concursando en la Convocatoria 001 de 2005 y que estando habilitados no continuaron en la segunda fase de la misma, por cuanto consideraban que tenían la opción de inscripción extraordinaria en carrera administrativa”, esto es, se adoptaron medidas para la prosecución del concurso y permitir a los aspirantes que habían desertado que volvieran a retomarlo 3.

Con respecto a los temas de inconformidad, advierte la Corte que el amparo constitucional solicitado resulta improcedente, pues como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, en principio las controversias en torno de la legalidad de los actos administrativos, como lo son, ya los preparatorios ora los de ejecución de la citación referida, deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, sin que sea viable pretender sustituirlos por este mecanismo especial de protección de las garantías inherentes a las personas, lo cual desnaturaliza la súplica tutelar que, en modo alguno, puede servir de medio para ventilar disconformidades que no se han puesto previamente en conocimiento de los acusados, habida cuenta de su carácter subsidiario. 4.

La Sala en Sentencia de 25 de marzo de 2010, expediente 2010-00003-01, tratando asunto de similar talante sostuvo que: “el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

“Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

“Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual”.

Con lo anterior se denota que respecto a la presente petición de amparo, concurre la causal de improcedencia contemplada en el artículo 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991, conclusión que no se revierte bajo el argumento de un perjuicio irremediable, porque al ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es viable pedir la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado, si se dan los supuestos de ley para el efecto; es más, la actora aún permanece ocupando el cargo, pues el Gerente de la institución de salud vinculada en respuesta al requerimiento que le formuló el Tribunal en el sentido que informara “si la actora se encuentra actualmente laborando en dicha institución y quienes son las personas que conforman la lista de elegibles para dicho cargo” (folio 69) contestó que “a la fecha el Hospital no ha hecho uso de estas listas de elegibles, se está a la espera de la respuesta de los derechos de petición que se han enviado y de conciliación con la Comisión Nacional del Servicio Civil.

En la actualidad no se ha desvinculado ningún funcionario de nombramiento provisional. Las funcionarias Diana Patricia Montes Villa…en la actualidad están vinculadas a la institución en provisionalidad como auxiliar de enfermería Área Salud 8 horas código 412 grado 05” (folio 71). Es más, en manera alguna ha sido desvinculada del proceso de selección, dado que como lo informó la Comisión ella “se encuentra habilitada para escoger empleo en el segundo grupo de la OPEC, como en efecto lo hizo al escoger empleo No. 11000 a cargo del E.S.E. Hospital Tomás Uribe Uribe de Tulúa” (folio 44). 5.

Puestas así las cosas, no se accederá a la protesta formulada frente al fallo atacado, tal como se dispondrá enseguida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculado; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 12 Exp. 2011-00147-01