CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D.C., dieciocho de mayo de dos mil nueve (Discutido y aprobado en sesión de veintinueve de abril dos mil nueve) Ref.: Exp. T-No. 73001-22-13-000-2009-00109-01 Se decide la impugnación formulada contra la sentencia de 26 de marzo de 2009, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que negó la acción de tutela promovida por Luz Stella Mendoza Mancipe, frente al Ministerio de la Protección Social, Fiduagraria S.A. y la ESE Policarpa Salavarrieta - en liquidación-.

ANTECEDENTES 1. La Empresa Social del Estado “Policarpa Salavarrieta en liquidación”, mediante el oficio de 17 junio de 2008, comunicó a Luz Stella Mendoza Mancipe, que mediante el Decreto N° 2143 de 2008, se aprobó la modificación de la planta de personal y ante la supresión del cargo daba por terminada de manera unilateral la vinculación laboral a partir del 19 de junio de 2008.

Seguidamente mediante la Resolución N° 554 de 4 de julio de 2008, se reconoció a la ex empleada, el derecho al reconocimiento y pago de la liquidación de las prestaciones sociales, más la respectiva indemnización. 2. En vista de lo anterior, reclamó la accionante por la presunta violación de los derechos a la salud, a la igualdad, a la protección de la familia, al mínimo vital y móvil, a la seguridad social, al trabajo, al debido proceso en conexidad con la vida, presumiblemente vulnerados por las entidades accionadas, por cuanto unilateralmente cancelaron su contrato de trabajo, cuando se encontraba a menos de dos años para obtener el beneficio de la pensión al tener de la convención colectiva de trabajo suscrita entre “Sintraseguridad Social” y el Instituto de Seguro Social, actualmente vigente según pronunciamiento de la Corte Constitucional.

Laboró como auxiliar de servicios generales en el Instituto Educativo José Celestino Mutis, cuenta, luego ingresó al Instituto de Seguros Social y a partir de junio de 2003 en la ESE Policarpa Salavarrieta, hasta cuando se suprimió el cargo que desempeñaba; laboró entonces para el sector público por espacio de más de 19 años. Conforme a la Ley 790 de 2002 y sus decretos reglamentarios, dice tener la calidad de “prepensionable”, sin embargo, en una clara vía de hecho, se dispuso su desvinculación sin que el proceso de liquidación de la empresa se haya perfeccionado, pues el Decreto 2866 de 2007 que dispuso un primer plazo para la liquidación de la empresa, posteriormente se amplió hasta el 31 de mayo de 2009.

Conforme al precedente del Tribunal Constitucional (C-314 de 2004) es claro y concreto que los servidores públicos, antes trabajadores oficiales del ISS, ahora por la escisión empresarial, empleados públicos de la ESE Policarpa Salavarrienta, siguen siendo beneficiarios de la referida convención vigente hasta cuando las partes decidan lo contrario.

Pone de presente que en la actualidad se encuentra en grave crisis económica, sin posibilidad de empleo por su edad, añade que los únicos ingresos que percibía era el salario como ayudante, tiene a su cargo a la progenitora de 75 años de edad, no tiene la capacidad para seguir cotizando para la pensión, amén de la limitación física que padece.

Con fundamento en todo lo anterior solicitó la suspensión transitoria del acto administrativo que la desvinculó de la empresa; en consecuencia, se disponga el reintegro en el cargo de ayudante, así como reconocer el pago de salarios y prestaciones a las cuales tenía derecho. 3. La ESE Policarpa Salavarrieta en liquidación se opuso a la acción de tutela por improcedente, pues estima que la gestora del amparo tiene la acción contenciosa administrativa contra los actos administrativos que considera causantes del agravio.

Además, argumenta que no hay vulneración de los derechos fundamentales y que la acción de tutela no puede ser utilizada para hacer respetar derechos de orden convencional de rango inferior, ni para hacer cumplir leyes, decretos o reglamentos. Advirtió la mala fe de la accionante, pues interpone la acción de tutela cuando ya habían transcurrido nueve meses de la supresión del cargo y recibió una cuantiosa indemnización de $44.632.847.oo; no obstante hoy pretende su reincorporación so pretexto de la vulneración de los derechos fundamentales.

Agregó que es imposible jurídica y materialmente el reintegro, porque en la actualidad no existe el cargo, por ello se procedió a la respectiva indemnización. De otro lado -dijo- la interesada no presentó oportunamente los documentos para incluirla como beneficiaria del reten social y sólo hasta ahora manifiesta que tiene una limitación física.

Sobre el carácter de “prepensionada” precisó que la demandante no reúne el tiempo para la pensión, debido que a la fecha de liquidación de la empresa (31 de mayo de 2009), cuenta con 52 años de edad y sólo 6420 días de los 7200 días de servicio (20 años), de lo cual extrajo que las exigencias cumplirían eventualmente el 1º. de agosto de 2011, cuando ya ha expirado el término de liquidación de la ESE.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó el amparo solicitado, pues consideró que “ si la accionante contó con el chance de impugnar los actos mediante los cuales se suprimió el cargo y determinó el valor de la indemnización a que había lugar, es inadmisible pretender por la vía de tutela poner entredicho esas decisiones cuando las conoció oportunamente y guardó silencio ”.

Agregó que al examinar las fechas de dichas resoluciones, se concluye que la solicitud de amparo carece de oportunidad e inmediatez necesaria para que ese mecanismo cumpla los fines para los cuales fue concebido; en efecto no es admisible que después de ocho meses se quiera arremeter contra aquellos actos, sin que el expediente obre prueba de justificación respecto de la tardanza para promover la acción. De otro lado -dijo- si la doctrina constitucional en un caso de similares contornos al presente acogió el amparo para proteger los derechos de los “prepensionados” como parte del reten social, lo cierto es que vistas bien las cosas no es posible afirmar similitud alguna, pues en el asunto examinado por la Corte Constitucional, los interesados fueron diligentes y oportunos en asumir la defensa de sus intereses, recurrieron los actos administrativos y formularon el amparo dentro del término razonable.

Finalmente el Tribunal no advirtió la existencia de un perjuicio irremediable, debido a que la falta de salario no acarrea un riesgo apremiante o inevitable, pues la accionante recibió una indemnización por el despido. LA IMPUGNACIÓN Manifestó la accionante que contrario a las consideraciones del Tribunal, no podía impugnar los actos causantes del agravio, porque el Decreto 2143 que aprobó la modificación de cargos, en nada se refiriere a su situación en particular; y la Resolución N° 554 de 4 de julio de 2008 que fijó el monto de la indemnización por extinción del cargo, se recurrió oportunamente, sin embargo mediante acto N° 1217 de 23 julio de 2008, se negó el recurso de reposición interpuesto.

Por lo tanto no le asiste razón al juez de primer grado. Aseveró que tampoco le asiste razón frente al requisito de inmediatez, debido a que los términos deben contabilizarse a partir del 24 de julio de 2008, data desde la cual se resolvió el aludido recurso, a más de que solo el 25 de septiembre se pagó la respectiva indemnización y sólo hasta ese tiempo contó con los recursos económicos para contratar el profesional del derecho que la asesorara en la causa y en el proceso laboral que cursa actualmente en el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué, amén de que entre el 2 de septiembre y el 19 de octubre de 2008 hubo el paro judicial; luego únicamente transcurrieron cuatro meses desde la infracción del derecho.

Sostuvo, además, que con la indemnización recibida, no desaparece el perjuicio irremediable que aún persiste, pues ese dinero se invirtió en el pago de deudas crediticias, estudio de los hijos, transporte escolar, gastos de manutención y al no prosperar el amparo tendrá que continuar viviendo de la caridad, por ello es urgente la protección. Señaló igualmente que la Ley 812 de 2003, no fijó un tiempo limite para contabilizarse los tres años para adquirir el derecho a la pensión, del mismo modo estableció que esa garantía se debía mantener hasta tanto las personas cumplieran los requisitos para acceder a tal derecho.

Así que la petente no podía ser retirada del servicio activo, ya que conforme a esa norma gozaba de la calidad de “ prepensionable”. Finalmente imploró respeto por el precedente jurisprudencial, pues en casos similares han ordenado el reintegro y el cruce de cuentas. CONSIDERACIONES 1. Sabido es que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judicial, a menos que exista, probadamente un perjuicio irremediable que haga imperioso el amparo constitucional como mecanismo transitorio. 2.

Ahora bien, sin mayor dificultad se advierte que la acción de tutela, en el presente asunto, no puede ser el instrumento procesal idóneo para solicitar la orden de reintegro a determinado empleo, pues el ordenamiento jurídico ofrece a la ex-trabajadora las acciones judiciales específicas cuya competencia ha sido atribuida a la jurisdicción laboral y a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 3.

La Corte en un caso de perfiles similares al presente dijo que el amparo era improcedente porque “ las aspiraciones de la tutelante no pueden recibir amparo por parte del juez Constitucional, dado que entrañan discusiones de naturaleza legal y de contenido patrimonial; de modo que el debate en torno al pretendido reintegro y al pago de acreencias, deberá suscitarse por el procedimiento idóneo”.

“En este sentido es claro, que la peticionaria cuenta con otro medio de defensa judicial para hacer valer sus derechos, cual es el de acudir en demanda, si lo desea, ante la jurisdicción competente; en consecuencia la protección no resultaría viable” (Sentencia de tutela de 30 de septiembre de 2008, Exp.: No. 22515). 4. Aunado a lo anterior, no hay evidencia de que sobre los derechos de la promotora del amparo se cierna un peligro inminente, que desplace los otros medios de defensa judicial a su alcance, y haga necesaria la intervención del juez de tutela a fin de salvaguardarlos, pues el pago de la indemnización respectiva por la liquidación definitiva del cargo que desempeñaba como ayudante en la extinta “ESE Policarpa Salavarrieta”, permite inferir que no hay una afectación actual de su mínimo vital.

De otro parte, la exigencia del “ reten social”, ordenada en el Decreto 190 de 2003, no fue satisfecha por la entidad accionada por la desidia de la accionante quien guardó silencio en la oportunidad debida, según da cuenta la certificación obrante a folio 151 que para el mes de agosto de 2007, se hizo la publicación en cartelera de actualización del reten social y ella “ no envió los documentos para realizar el estudio como madre cabeza de familia, ni como limitada física ”.

También ha dicho la Corte en diversas oportunidades, “no basta para la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio con afirmar que con la misma se pretende evitar un perjuicio irremediable, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales puede inferirse razonablemente la existencia de éste ”; de modo que el material probatorio allegado (declaraciones extrajuicio) tan sólo dan cuenta del tiempo de trabajo, la desvinculación, la situación precaria que padece y la falta recursos económicos, pero no demuestran el perjuicio irremediable como aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, pues no debe olvidarse que ese eventual padecimiento de alguna manera se alivió con la indemnización percibida, amén de que la accionante ya ejerció sus derechos ante el Juzgado Laboral.

Por lo dicho, el fallo impugnado se confirmará. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia anotadas.

NOTIFÍQUESE lo decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados. Remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del presente fallo. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 9 E.V.P. Exp.

No. 73001-22-13-000-2009-00109-01 _1202878250.bin