República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: Jesús Vall de Rutén Ruiz Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de 2012 (2012) Discutido y aprobado en sesión de veinte (20) de junio de dos mil doce (2012) Ref.: 76001-22-10-000-2012-00040-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 7 de mayo de 2012, por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro de la acción de tutela promovida, por Anaida Gironza Rodríguez, contra el Juzgado Tercero de Familia esa misma ciudad, a cuyo trámite fue vinculado Ángel José Restrepo.

ANTECEDENTES 1. La actora reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, “ la tutela judicial efectiva ”, la prevalencia de las prerrogativas de los menores y los consagrados en los artículos 228 y 229 de la Constitución Nacional, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada, con ocasión del proceso ejecutivo de alimentos que interpuso contra Ángel José Restrepo (fl. 8, cdno.1).

En consecuencia, solicita que se “ profiera sentencia en el ejecutivo de alimentos (…) y se me regule la cuota alimentaria al 50% porciento (sic) como fue el fallo inicialmente de dicho juzgado haga entrega de las mazadas (sic) que seme (sic) adeudan como son las de marzo y abril y ss del 20-12 seme aga (sic) entrega de los títulos judiciales que se encuentran retenidos en el Juzgado, porque con ellos es que se solventan los gastos congruentes de mi niña, tales como educación, salud, recreación ect (sic)” (fl. 8, cdno.1). 2.

La accionante, sustenta la queja constitucional en síntesis en: 2.1. Que hace ocho años cursa en el Juzgado Tercero de Familia de Cali, un proceso ejecutivo de alimentos contra Ángel José Restrepo, padre de su hija Natalia Restrepo Gironza, en el que se ordenó el pago del 50% de las mesadas, prestaciones y acreencias laborales devengadas por éste último como jubilado del “ municipio Santiago de Cali ” (fl. 7, cdno.1). 2.2.

Que el mencionado porcentaje fue regulado, puesto que el señor Restrepo tenía otro descendiente, por lo que se estableció que cuando este último cumpliera la mayoría de edad, la cuota alimentaria de su hija volvería a ser del 50% (fl. 7, cdno.1). 2.3. Que para su sorpresa, el juzgado accionado no reguló la mesada de su hija menor, sino que suspendió “ por completo el descuento hasta del 25% sin saberse en que fundamento legal o jurídico se a (sic) apoyado el señor juez para emitir tal exabrupto ”, además que fue terminado el proceso y levantado el embargo que tenía a favor de Natalia Restrepo Gironza, información que obtuvo en el Juzgado Once de Familia donde cursa una demanda de alimentos para un adulto (fl. 7, cdno.1). 2.4 Que se vulneran las garantías fundamentales de su hija y se desconoce la sentencia T- 1243 de 2001 de la Corte Constitucional, en la que se dispuso que respecto a los derechos como la vida, la educación y la salud, cuando se cause un perjuicio irremediable probado, la tutela es procedente como mecanismo transitorio. 3.

En estas diligencias constitucionales, obra informe de la Secretaría del Juzgado Tercero Familia de Cali anunciando que a pesar de la búsqueda del expediente no ha sido posible localizarlo. Por su parte, el Juez accionado indicó que había ordenado la búsqueda del expediente en cuestión, así como comunicar a la peticionaria sobre las gestiones realizadas con tal propósito; a su vez la instó para que manifestara si era su voluntad solicitar la reconstrucción del expediente.

Ángel José Restrepo, vinculado al presente trámite constitucional, manifestó que siempre ha suministrado alimentos a su hija; que tiene embargada su pensión en un 50%, de la que le descuentan el 25% para Natalia y 25% para Andrés, su otro descendiente; que está en curso otro proceso en su contra, en el que ordenaron el embargo de su salario;

“ que no es culpable de que se haya suspendido y levantado el embargo de mi hija ”; y que no entiende por qué la progenitora de Natalia pretende la entrega de la mitad de su pensión, si ya tiene otro embargo sobre su sueldo (fl. 20, cdno.1). LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Constitucional de primer grado negó el amparo, porque consideró que no era posible ordenar proferir sentencia en un proceso que se encuentra terminado por pago total de la obligación y extraviado; que tampoco se tiene certeza de la existencia de los títulos judiciales solicitados y que para ello debe acudir primero al juez de conocimiento; y que la cuota alimentaria a la que tiene derecho su hija aún no ha sido modificada, pues el otro proceso ejecutivo de alimentos iniciado por Evangelina Garcés en nombre de Andrés Restrepo Garcés también se encuentra terminado.

Señaló que, si la cuota fue realmente modificada, tiene la accionante el mecanismo idóneo legal para ello, bien iniciando el proceso pertinente ante los jueces de familia o acudiendo al Juzgado Once de Familia en donde cursa un proceso de regulación de cuota alimentaria, propuesto por Yolanda Canobas de Restrepo. Agregó que si la peticionaria pretende el embargo de la mesada pensional, tiene la posibilidad de iniciar otro juicio de alimentos, solicitando medidas cautelares, por lo que no se puede desconocer el carácter residual de ésta acción. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo referido, aduciendo que “ no es justificable no acceder a la petitum de la acción tutelar ” pues ninguno de los argumentos que adujo en su escrito tutelar “ mereció la atención del ente colegiado ”, vulnerando los derechos invocados (fl. 32, cdno.1).

CONSIDERACIONES 1. En abundantes pronunciamientos la Corporación ha dicho que la acción de tutela es un mecanismo singular establecido por la Constitución de 1991, para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares. 2.

De la misma forma, se ha señalado que, en línea de principio, esta acción no procede respecto de providencias judiciales, salvo que el funcionario adopte una decisión por completo desviada del camino previamente señalado, sin ninguna objetividad, afincado en sus particulares designios, a tal extremo que configure el proceder denominado “ vía de hecho ”, situación frente a la cual se abre camino el amparo para restablecer los derechos fundamentales conculcados, siempre y cuando se hayan agotado las vías ordinarias de defensa judicial y, por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. 3.

En el presente caso, la accionante acude a la justicia constitucional en procura de obtener protección de los derechos fundamentales invocados, concretamente solicita que se profiera sentencia en el proceso ejecutivo de alimentos que a nombre de Natalia Restrepo Gironza, promovió contra Ángel José Restrepo, con el fin de que se regule la cuota alimentaria de su hija en el 50% de la mesada pensional que percibe el demandado y se le entreguen los depósitos judiciales existentes a su favor.

A partir de los elementos de convicción allegados al expediente de tutela, especialmente el oficio No. 0707 de 21 de julio de 2011, dirigido por el Juzgado Tercero de Familia de Cali a su homólogo el Once de Familia Piloto de Oralidad de esa ciudad, se infiere que el proceso ejecutivo de alimentos que iniciara la hoy accionante contra Ángel José Restrepo (rad. 2003-0748) se terminó por pago total de la obligación y, en consecuencia, se ordenó levantar las medidas cautelares decretadas (fl. 73, cdno. Tribunal).

Igualmente, se advierte que el expediente contentivo de dicha actuación se encuentra extraviado, a pesar de las diligencias realizadas por ese despacho tendientes a su localización (fls. 14 al 16, cdno. Tribunal). Conforme al anterior planteamiento, surge evidente la existencia de mecanismos comunes de defensa judicial, los cuales puede proponer la peticionaria del amparo, si a bien lo tiene, en procura de que sus peticiones sean analizadas y resueltas a la luz del ordenamiento jurídico.

En efecto, ante el juez del ejecutivo de alimentos es que la actora debe primeramente elevar sus solicitudes, entre ellas, la entrega de los depósitos judiciales que dice corresponderle a su hija menor por descuento del salario de su progenitor demandado, pues no hay evidencia de que se haya dirigido al juez del proceso con dicho propósito, circunstancia que torna improcedente el amparo en virtud de su carácter eminentemente subsidiario y residual.

De igual manera, debe tener presente la accionante que el artículo 133 del Código de Procedimiento Civil, prevé la reconstrucción del expediente extraviado, cuyo trámite corresponde adelantarlo ante el despacho que conoció del ejecutivo de alimentos, en orden a que las partes interesadas tengan certeza sobre el estado en que se encontraba antes de la pérdida.

Al respecto, la Sala ha dicho que “(…) el Estatuto Procesal Civil ha previsto en los arts. 133 y s.s. la figura de la ‘Reconstrucción de expedientes’ para solucionar los casos de su ‘pérdida total o parcial’ y que la acción de tutela no es procedente para alcanzar efectos fácticos que están fuera del alcance de la autoridad contra la cual se intenta, no se remite a duda, que el solicitante no podía aspirar que su demanda fuera resuelta en la primera instancia de otra manera.

“En este caso especial, la persona que se encuentre legitimada según la anterior disposición podrá solicitar al juzgado accionado la reconstrucción del expediente. Es más el interesado puede formular las quejas y denuncias que estime pertinentes en caso de que no sea posible tal cometido pues, no sólo es un derecho que tiene sino una forma de averiguar por qué y en dónde se extravío el expediente” (sentencia de 27 de noviembre de 2003, exp. 11001-22-03-000-2003-00824-01, reiterada en la del 12 de diciembre del mismo año, exp. 11001-02-04-000-2003-03054-01).

En esas condiciones, es de verse que antes de acudir a esta vía excepcional es preciso agotar los medios ordinarios que establece el ordenamiento nacional, es decir, quien acude a este medio debe recorrer primero las cauces procesales que las leyes establecen para cada clase de pretensión y ante los jueces competentes. Adicionalmente, si la actora considera que aún persiste la obligación del progenitor de su hija en proveer alimentos, la normatividad legal vigente establece las acciones ordinarias a seguir para procurar la fijación de la cuota alimentaria, dado que las disposiciones en esta materia no hacen tránsito a cosa juzgada material, “ por lo que se está frente a otro mecanismo de resguardo, lo que conlleva a la improcedencia de la queja” (sent. de 12 de diciembre de 2011, exp. 25000-22-13-000-2011-00331-01).

Y, de tener certeza la actora sobre la terminación del proceso ejecutivo de alimentos seguido en el Juzgado Tercero de Familia de Cali, ello no es obstáculo para que, en el evento de existir saldos pendientes, mediante una acción de la misma naturaleza procure su cobro compulsivo, obviamente con el cumplimiento de los requisitos de ley. 5.

Las anteriores razones se consideran suficientes para confirmar el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 2 JVR. – Exp. 76001-22-10-000-2012-00040-01