CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá, D.C, catorce (14) de agosto de dos mil doce (2012) Discutido y aprobado en sesión de ocho (8) de agosto de dos mil doce (2012). Ref: Exp. T. N°. 7600122100002012-00036-02 Decide la Corte la impugnación formulada respecto del fallo de 10 de julio de 2012, proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que negó la tutela de Luz Edith Muñoz Marín frente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Valle del Cauca, siendo vinculados el Juzgado Quinto de Familia, la Defensora de Familia y la Procuradora de Familia de esa ciudad, Fredy Ramos y Carlos Hernán Gómez Muñoz.

ANTECEDENTES I.- Actuando por intermedio de apoderado, la promotora sostiene que le fueron transgredidos los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, familia, dignidad humana y petición. II.- Las diligencias con las cuales estima agraviadas sus garantías, son las administrativas adelantadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Regional Valle del Cauca, que culminaron con la Resolución N° 80 de 16 de septiembre de 2011 que declaró la adoptabilidad de las niñas N.R.M. y N.R.M., homologada por el Juzgado Quinto de Familia de Cali en sentencia de 7 de febrero de 2012; de igual manera, las surtidas en relación con J.D.R.M. y N.C.M., en las que se profirió la Resolución N°. 090 de 27 de septiembre del año anterior, por la cual se determinaron vulnerados los derechos de estos menores, se mantuvo vigente una medida para restablecerlos, y se dispuso continuar el trámite.

III.- La reclamación efectuada está sustentada en los supuestos fácticos que pasan a compendiarse (folios 1 y 2, cuaderno 1): a.-) Que en septiembre de 2010, con una llamada a la policía se denunció un supuesto abuso sexual contra sus hijas N.R.M. y N.R.M. de 5 años, por parte de su compañero Carlos Hernán Gómez Muñoz, hecho descartado con el examen sexológico del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses practicado el 2 del mes siguiente. b.-) Que la convocada le permitió visitas en el hogar sustituto a donde fueron llevadas las infantes hasta enero de 2011, y desde entonces no ha tenido razón ni contacto con ellas. c.-) Que “ obtuvo apartes de la decisión” del I.C.B.F., que estableció la “ situación de adoptabilidad” de las mismas y que previó “que continúen ubicadas en el hogar sustituto”, pero no la recurrió, pues, no la entendió ni contó con asesoría legal. d.-) Que le llama la atención la rapidez con que procedió la accionada. e.-) Que la mayoría de las determinaciones importantes del asunto eran notificadas por “aviso ”, mientras que las carentes de relevancia se las comunicaban a su domicilio, y ella siempre “ las cumplía”. f-) Que ya no hace vida marital con Gómez Muñoz y está en condiciones de asumir la crianza de su prole. g.-) Que desconoce la decisión del Instituto “ sobre el caso de los dos niños más grandecitos de 9 y 11 años … y no sabe nada de ellos desde el mes de mayo de 2011…” cuando también le suspendieron los encuentros. h.-) Que sólo tuvo contestación a uno de los varios derechos de petición que formuló, en la que se le dijo que éste no es claro.

IV.- La actora pretende que se “disponga lo pertinente, a fin de que la precitada entidad […] ordene [a su favor] la entrega inmediata de [sus] menores hijos”. RESPUESTA DE LA ACCIONADA E INTERVINIENTES El Instituto Colombiano de Bienestar Familia, Regional Valle del Cauca, delató el devenir procesal; adujo que la actuación se inició por un posible abuso sexual por parte del padrastro de las niñas, y que a la petente se le brindaron las garantías para ejercer su derecho de defensa (folios 60 a 93).

El Juzgado Quinto de Familia de Cali informó que el 7 de febrero de 2012 homologó la resolución del ICBF que declaró en situación de adoptabilidad a las menores N.R.M. y N.R.M. (folio 115). La Procuradora Octava Judicial II de Infancia, Adolescencia y Familia de Cali se opuso al auxilio porque se respetó el rito legal en los trámites administrativo y judicial e, igualmente, la inconforme fue notificada de las distintas decisiones emitidas, y le fueron contestados los requerimientos que formuló (folios 206 a 208).

La Defensora de Familia pidió que se niegue la salvaguarda porque el presunto abuso sexual no fue descartado totalmente, y se recomendó valoración psicológica a las menores; además, el procedimiento surtido se cumplió con apego a la Ley 1098 de 2006 (folios 209 y 210). Los restantes vinculados no se pronunciaron sobre el reclamo. FALLO DEL TRIBUNAL Desestimó la protección porque la quejosa no controvirtió oportunamente las medidas de protección proferidas respecto a las niñas N.R.M. y N.R.M; asimismo, fueron atendidas las solicitudes que realizó y no dirigió ningún ataque contra el fallo judicial que homologó la adoptabilidad; en relación con los menores J.D.R.M. y N.C.M., su caso aún está en curso, se inició el restablecimiento de sus derechos, y actualmente se encuentran en hogar sustituto (folios 214 a 219).

IMPUGNACIÓN La gestora reiteró los argumentos del escrito inicial y expuso que no sabe leer ni escribir y no contó con los recursos económicos para contratar un abogado, lo que le impidió recurrir las determinaciones pronunciadas, sin que le hubiera sido designado un defensor público (folios 228 a 260). CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en establecer si las acusadas vulneraron las garantías invocadas al declarar la situación de “ adoptabilidad ” de las menores N.R.M. y N.R.M y homologada, e iniciar el restablecimiento de derechos con imposición de medida de protección a los niños J.D.R.M. y N.C.M. 2.- La tutela, cuando tiene por fin controvertir actuaciones judiciales y administrativas, sólo es viable si las mismas configuran una conducta carente de soporte jurídico y que por lo mismo, se muestran ostensiblemente caprichosas, siempre y cuando el interesado no disponga de otros medios de defensa idóneos para la reparación de sus derechos y acuda a ella en forma oportuna. 3.- Para los efectos del análisis que se realiza está acreditado lo siguiente: a.-) Que el 30 de septiembre de 2010, el ICBF, regional Valle del Cauca inició investigación de restablecimiento de derechos a las gemelas N.R.M. y N.R.M, quienes a la fecha cuentan con cinco (5) años de edad, con ocasión del informe que rindió la Policía de Infancia y Adolescencia sobre un presunto abuso sexual por parte del padrastro; asimismo, dispuso su ubicación en el “ hogar de paso Vipasa ”, y vinculó a sus parientes (folio 14 cuaderno 1 anexo). b.-) Que en la valoración psicológica practicada a las menores en esa misma fecha, manifestaron verbalmente que el padrastro, a quien denominan “papillón ”, “ las manipula sexualmente ” y maltrata físicamente, consume sustancias psicoactivas e ingresa a personas “ extrañas ” a la vivienda; además, en el informe se hizo constar que una de ellas presentó “ hematoma por golpe en brazo derecho, cicatrices pequeñas en piernas, brazos y frente por golpes y raspones ”, y la progenitora asume una conducta “ pasiva y permisiva ” frente a tales actos (folios 1 a 11). c.-) Que el informe de medicina legal corroboró la lesión aludida y descartó “signos clínicos de trauma genital reciente” (folios 33 a 36 cuaderno 1 anexo). d.-) Que el 4 de octubre siguiente, el ICBF modificó la medida inicial y la cambió por ubicación en el hogar sustituto Fundación Caicedo González (folio 38 cuaderno 1 anexo). e.-) Que en diligencia de 12 de enero de 2011, se declaró la vulneración de derechos de las niñas por persistir los factores de riesgo; decisión que se notificó personalmente a los padres de las pequeñas Fredy Ramos y Luz Edith Muñoz Marín, sin que controvirtieran tal determinación (folios 80 a 88 cuaderno 1 anexo). f.-) Que en concepto integral de 28 de enero siguiente, el grupo multidisciplinario de psicología, trabajo social y nutrición del ICBF, indicó que no existen las condiciones para que las niñas convivan con sus progenitores, porque la madre habita aún con el presunto agresor, y agregó “que si bien es cierto no se tienen mayores evidencias de ello, a manera preventiva se considera que los niños no podrían retornar a dicho espacio” (folio 125 cuaderno 1 anexo). g.-) Que en el mismo informe se dejo constancia de las visitas domiciliarias efectuadas al progenitor y la abuela paterna y estableció su imposibilidad para hacerse cargo de las pequeñas (folios 149 a 157). h.-) Que en concepto extraordinario de abril 1 del mismo año, la trabajadora social informó que la peticionaria aún convive con su compañero “ quien cuenta con unos antecedentes puntuales que no pueden obviarse” (folio 157 cuaderno 1 anexo). i.-) Que mediante Resolución Nº. 080 de septiembre 16 de 2011, el ICBF declaró a las pequeñas en situación de adoptabilidad, y frente a la misma no se interpuso recurso alguno (folios 209 a 248 cuaderno 1 anexo). j.-) Que el 7 de febrero de 2012, el Juzgado Quinto de Familia de Cali homologó la anterior decisión (folios 297 a 304 cuaderno 1 anexo). k.-) Que actualmente la autoridad administrativa accionada adelanta otro tramite de restablecimiento de derechos de los menores J.D.R.M. y N.C.M, hijos de Luz Edith Muñoz Marín, de ocho y nueve años de edad, respectivamente, y respecto de ellos adoptó medida de protección (cuaderno 2 anexo). 4.- Se denegará la impugnación propuesta por las razones que pasan a mencionarse: a.-) El artículo 51 de la Ley 1098 de 2006 le impone al Estado restablecer los derechos de los niños que se encuentren en riesgo o vulnerabilidad, lo cual cumple por intermedio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, autoridad que debe estudiar cada caso que se le presente para aplicar las medidas que estime pertinentes, consultando siempre el interés supremo de los afectados y procurando la unidad de la familia.

Una de esos instrumentos es la adoptabilidad, la cual adquiere primordial relevancia, dado que el mismo busca proteger las prerrogativas superiores de los menores, brindándole un entorno familiar que le permita su desarrollo, cuando su propia familia biológica no esté en condiciones de hacerlo, o cuando ella represente un riesgo para su bienestar.

También, en el evento de avalarse la adoptabilidad de un menor, tal pronunciamiento está revestido de control jurisdiccional mediante el trámite de homologación a cargo de los Juzgados de familia, conforme al artículo 119 ibídem, lo cual constituye una garantía adicional y sirve para confrontar la legalidad de lo actuado. Sobre la relevancia del tema, la Sala se pronunció en los siguientes términos: “la gravedad e importancia de una decisión sobre adoptabilidad, reside en que dispone la ruptura de los lazos más sagrados del ser humando: Los vínculos familiares.

Pero este tipo de decisiones no solo desarraiga a un niño del que debiera ser su entorno natural sino que lo arroja a un espacio de incertidumbre sobre su vida futura. Entonces la decisión sobre adoptabilidad es una de las responsabilidades más altas que la sociedad confía a sus jueces, pues además de los valores comprometidos, el carácter inexorable y definitivo de la resolución, exige cuidado sin par.

Al fin y al cabo, si la autoridad yerra en dejar al niño con su familia natural, ese desbarro se puede corregir, pero si se le condena a vivir en una familia extraña, sin motivos atendibles, esa decisión irrevocable causará un daño irreparable” (sentencia de 23 de agosto de 2010, exp, 2010-00214-01). b.-) Al revisar el procedimiento administrativo adelantado frente a las menores N.R.M. y N.R.M, se evidencia que durante el mismo se respetaron los derechos de defensa y contradicción de todos los intervinientes, como es el caso de la petente, a quien se le notificó personalmente el inicio de trámite, así como las demás decisiones.

De otra parte, el hecho de no haberlas recurrido no se traduce necesariamente, para este caso particular, en señal de asentimiento, por estar involucrados derechos de menores de edad; esto, por cuanto como ha dicho la Sala “…en lo que atañe a los derechos de los menores de edad, cuya violación se invoca, resulta cierto que tal grupo poblacional goza de protección especial por el Estado, la cual se circunscribe a garantizar su desarrollo integral y sano, por lo que debe dárseles prioridad cuando exista un conflicto jurídico de intereses en que se encuentren involucrados ” (sentencia de 23 de enero de 2012, exp, 2011-00522-01). c.-) Debe analizarse, entonces, si tanto resolución de adoptabilidad de las gemelas como su homologación fueron debidamente sustentadas y, si tal medida, están debidamente apoyadas en las pruebas recaudadas conforme a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, ya que la consecuencia aplicada constituye un recurso extremo y definitivo ante la imposibilidad de procurar la unidad familiar.

Para fundamentar el estado de “ adoptabilidad ” de N.R.M. y N.R.M, el ICBF valoró los conceptos emitidos por distintos profesionales interdisciplinarios que dan cuenta del maltrato físico y presunto abuso sexual por parte del padrastro que refirieron las menores en sus declaraciones, la imposibilidad de retornar a las niñas a su entorno por persistir los factores de riesgo, y no tener la familia extensa el espacio habitacional ni las condiciones requeridas para su crianza.

Las pruebas recopiladas durante el trámite administrativo son consistentes con lo decidido, por cuanto las mismas pequeñas reconocieron la situación de peligro a que se vieron sometidas, lo que quedó plasmado en el concepto socio-familiar y de estado nutricional de 30 de septiembre de 2010, en el que se expuso “…según testimonio de la madre el día de hoy, se puede establecer que se trata de una familia reconstituida de línea materna, en etapa de ciclo vital familiar conocido como crianza de hijos en edad de primera infancia, con rasgos vulnerables en proceso de formación y protección de las niñas, por dependencia económica del padrastro, rasgos de sobreprotección en el subsistema parental materno y negligente maltratador en el subsistema parental paterno, donde por denuncias de la comunidad, el actual hogar, conformado hace cinco meses aproximadamente, es un factor de riesgo para la integridad personal de las niñas, por interacción cotidiana con adultos consumidores de SPA, en la actualidad conviven en infraestructura social adecuada a necesidades de socialización y desarrollo, con red de apoyo socio-familiar de origen del padrastro en el sector de Terrón Colorado y de los padres biológicos en el sector de Palermo” (folio 4 cuaderno 1 anexo).

En cuanto a las señales de maltrato el informe indicó frente a una de las pequeñas “… hematoma por golpe en brazo derecho, cicatrices pequeñas en piernas, brazos y frente por golpes y raspones ”, lo que a su vez fue evidenciado por el Instituto de Medicina legal que indicó “…mácula rectangular levemente eritematosa en cara lateral de brazo y antebrazo derecho en tercios medio y proximal sin limitación funcional ” (folio 35 cuaderno 1 anexo).

Adicionalmente, el concepto de trabajo social, psicología y nutricionista de 28 de enero de 2011, refirió “…se realizó intervención con los hermanos de las niñas …de 09 y 07 años de edad …los niños dieron cuenta de gran información en relación al compañero de su progenitora, refiriéndose a éste como ‘ese señor’ y afirmando que éste ‘fuma bazuco y mariguana’ …asimismo, reportan que la mamá de vez en cuando fumaba marihuana …relata la niña que cuando los papas vivían juntos ‘mantenían peleando’ porque ella mantenía en la calle y se veía detrás de la casa con ‘un poco de señores’ …al indagar por el trato recibido por parte del compañero de su progenitora manifiesta el niño ‘a mí me dijo, si este peladito crece yo le voy a cortar la cabeza’ y añade ‘a mi hermana la quiso ahogar’ …agregan que ellos han visto a su progenitora con ese señor sosteniendo relaciones intimas ” para concluir que “ por el lado de la madre ésta continúa conviviendo con la persona que se identifica como pregunto abusador de las niñas, y pese a que los hallazgos de la valoración médico legal así como el discurso de las niñas y sus hermanos no refieren ni dan cuenta de maniobras sexuales, si se reporta por parte del grupo de hermanos en su totalidad que éste era maltratante con ellos identificándose temor y posiciones claras de no querer vivir con él (folio 125 cuaderno 1 anexo).

De igual manera, el ICBF intentó de varias formas conservar la unidad de la familia, como fue el acompañamiento psicosocial a la madre e intentó vincular a los parientes cercanos con resultados negativos. Tiene plena relevancia para el efecto, el informe de la visita efectuada al domicilio del padre biológico en la que corroboró que no cuenta con las condiciones para hacerse cargo de sus hijas, porque habita en un cuarto en el que sólo hay una cama y un armario; asimismo concurrió a la vivienda de la abuela paterna y determinó que padece problemas de salud y carece del espacio físico necesario; tampoco “ cuenta con servicio de baño sino letrina ” y su casa “ colinda con el río ” (folios 149 a 157), sin que hubieran manifestado su interés de hacerse cargo de la crianza de las menores.

Con base en todo lo anterior, el I.C.B.F. concluyó en la Resolución Nº. 080 de septiembre 16 de 2011 “…teniendo en cuenta que en el medio familiar no hay condiciones que respondan al cumplimiento de los derechos de los niños: a la vida, a la calidad de vida y a un ambiente sano, a la integridad personal, a la protección, a los alimentos, y a la educación, aspectos determinantes en su desarrollo integral, es indudable que las niñas …se encuentran en situación de vulneración …suficiente para que proceda la declaratoria de adoptabilidad y se disponga una medida de protección definitiva, como lo es la adopción” (folio 244 cuaderno 1 anexo).

Por tal motivo, el pronunciamiento aquí cuestionado luce razonado en cuanto se acompasa al ordenamiento legal y las pruebas recopiladas, sin que se derive antojadiza o carente de soporte, lo que desvirtúa la vía de hecho alegada, lo cual se hace extensivo a la actuación del Juzgado Quinto de Familia de Cali, quien, en el veredicto emitido el 7 de febrero de 2012, la homologó exponiendo que “…ha quedado fehacientemente acreditado que, además de provenir de hogares definitivamente fracturados, aquellos menores no cuentan con parientes, familiares o conocidos mínimamente facultados en lo material, pero también en lo afectivo, sicológico y social para ofrecerles un sustrato adecuado y digno que les garantice un desarrollo armónico y una formación integral, pero peor aún, sus progenitores y familia extendida en las circunstancias en que de siempre han medrado se constituyen, por el contrario, así no sea su voluntad, en evidente peligro y amenaza para su supervivencia material y espiritual digna dado su modo de vida, su precaria formación intelectual y laboral, su carencia de medios económicos suficientes y, por si fuera poco, su comprobada adicción a sustancias sicoactivas, que ha llevado, sobre todo a las niñas, a ser objeto de probables conductas sexuales abusivas y maltrato físico, mental y psicológico, sobre todo por parte de su padrastro ” (folio 304 cuaderno 1 anexo).

Nótese que a diferencia de lo aducido en el libelo, la motivación efectuada por las encartadas se apoya en la persistencia de los factores de riesgo de las niñas y la imposibilidad de retornar a su entorno por estar comprometida su integridad, mas no en el aspecto económico, pues tal situación pasa a un segundo plano cuando está de por medio el desarrollo físico y emocional, tal como fue constatado en las distintas visitas y conceptos efectuados. d.-) En suma, las alegaciones de la reclamante, lejos de poner en evidencia la vulneración de sus derechos fundamentales, se centran en la forma en que las accionadas valoraron el caso, tanto el I.C.B.F. en la actuación administrativa, como el Despacho acusado por vía judicial, lo cual resulta extraño a la naturaleza del amparo intentado en la medida en que se pretende plantear un conflicto ordinario ante el juez constitucional como si se tratase de un recurso, lo que constituiría una instancia adicional, resultando improcedente el amparo.

En un caso similar la Sala consideró: “esta Corporación, en línea de principio, es muy exigente en torno al tema en cuestión, por cuanto que sólo en la medida que se agotan cabalmente las exigencias legales y que las decisiones administrativas y judiciales que se adopten estén precedidas por la rigurosidad, ponderación y meticulosidad que tan delicado asunto merece.

Empero, en el caso que ahora ocupa la atención de la Corte, no resulta procedente el otorgamiento de la protección tutelar impetrada teniendo en cuenta que, cual lo concluyó el Tribunal, no se encuentra que la Defensoría de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Centro Zonal Galán o el Juzgado Sexto de Familia, juntos de Ibagué, hayan caído en proceder constitutivo de las irregularidades enrostradas ya en el decurso, ya en la definición de los trámites administrativo y judicial aquí cuestionados, dado que sus determinaciones están apoyadas en las pruebas recaudadas, en el seguimiento que el personal especializado llevó a cabo de la situación de los menores (nombres bajo reserva), lo mismo que en los conceptos al efecto vertidos por los especialistas, motivo por el cual emerge que las decisiones tomadas por los funcionarios acusados no son arbitrarias ni caprichosas, pues están soportadas en el examen de las circunstancias fácticas en que se encontraban aquéllos, máxime si lo hicieron en desarrollo de las atribuciones que tienen con el fin de hacer efectivos los derechos prevalentes de los mismos; de ahí que al no estar demostrada ninguna actuación abusiva o de raigambre subjetiva de dichos accionados, no puede accederse, itérase, a la pretensión tutelar” (sentencia de 28 de julio de 2010, exp, 2010-00237-01). e.-) Finalmente, en cuanto al trámite adelantado frente a los menores J.D.R.M. y N.C.M, el amparo resulta prematuro, ya que, el restablecimiento de sus derechos se encuentra en curso y la petente, como su progenitora, está legitimada para hacerse parte en el mismo y controvertir las distintas decisiones que se profieran, sin que sea viable por vía constitucional usurpar las funciones de la autoridad administrativa que en la actualidad asume el caso para introducir o imponer un criterio.

Sobre el tema la Sala ha dicho que “… tal circunstancia lo que pone en evidencia es un comportamiento presuroso, pues es el funcionario que conoce del asunto quien ostenta la potestad, bajo los postulados de la independencia, desconcentración y autonomía, para resolver el conflicto de intereses que se le sometió a su composición” (sentencia de 10 de agosto de 2009 rad. 00189-01, citadael 29 de agosto de 2011, exp, 00982-01). 5.- En consecuencia, se respaldará el fallo objeto de análisis.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y oportunamente remítase el presente trámite a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ F.G.G. Exp: 7600122100002012-00036-02 19