CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en Sala realizada el 07 – 12 – 2011 EXP.:76001-22-10-000-2011-00150-01 Decídese la impugnación formulada frente a la sentencia dictada el 3 de noviembre de 2011, por la SALA DE FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, dentro del proceso de tutela promovido por SANDRA VICTORIA NARANJO ESCOBAR, contra el JUZGADO ONCE PILOTO DE ORALIDAD de la misma ciudad.
ANTECEDENTES 1. Acude la accionante al presente amparo por intermedio de apoderada general, con el propósito que se le protejan los derechos fundamentales al debido proceso y de los niños. 2. Fundamenta su queja en los hechos que permiten el siguiente compendio: Afirma, que Julián Alberto López Varela instauró en su contra proceso de custodia y cuidado personal respecto del menor Álvaro José López Naranjo, con fundamento en que ella se trasladó con el niño a Estados Unidos sin su autorización, asunto que por reparto le fue asignado al Juzgado Once de Familia Piloto de Cali, quien concedió la custodia provisional al padre y ordenó notificar al extremo pasivo.
Refiere la gestora, que enterada de la actuación por conducta concluyente interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda y frente al proveído que otorgó la medida, ambos resueltos sin éxito. Añade, que promovió incidente de nulidad aduciendo la falta de competencia del funcionario judicial dado que el domicilio de la demandada y del pequeño es la ciudad de Tuluá; no obstante, el pedimento fue denegado el 12 de julio de 2011 y la determinación se mantuvo en providencia del 22 de agosto de la misma anualidad.
Considera la tutelante que el operador de instancia en el juicio mencionado aplicó de manera inadecuada el artículo 253 del Código Civil, dado que la progenitora no se encuentra ni privada de la libertad ni ha fallecido y; además, “no hizo un análisis mesurado del porqué se le entregaba la custodia provisional” al padre. A la luz de lo narrado pide, entre otras cosas, que se ordene declarar la nulidad del trámite historiado.
LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal denegó el amparo deprecado, toda vez que la persona que activa el presente mecanismo “lo hace conforme a un poder general, conferido evidentemente para resolver los problemas patrimoniales de la mandante. No hay, por tanto, un mandato especial para reclamar aspectos de custodia o cuidado personal de los hijos de la poderdante, y menos para intentar una específica acción de tutela (…).
La mandante, no acreditó su calidad de abogada, aspecto esencial para la actuación judicial en nombre de otro. Tampoco se invoca la imposibilidad física o mental de la persona en nombre de quien se actúa, que pude hacer viable aquí una agencia oficiosa”. De otro lado, sostuvo la colegiatura que “ante la reconocida ausencia de la madre y sin haber todavía elementos de juicio que permitan deducir que atribuir la custodia provisional al padre sea contrario al mejor interés del niño, la decisión del juzgado aquí accionado no adolece de algún defecto violatorio de un derecho fundamental por el que merezca la intervención de la justicia constitucional” y en todo caso, considera que no se satisface el presupuesto de la inmediatez, dado que el proveído cuestionado se emitió el 14 de febrero de 2011.
LA IMPUGNACIÓN María Teresa Escobar Fernández impugnó el fallo aduciendo, que en el presente asunto actúa como agente oficiosa de su hija, quien es su representada, dado que ésta vive en Estados Unidos y por lo tanto se encuentra imposibilitada para comparecer a la justicia colombiana. Agrega, que el a quo no tuvo en cuenta que en el litigio cuestionado no le dieron a la madre del menor la oportunidad de controvertir lo dicho por el demandante para obtener la custodia provisional y; además, si no se acudió antes a esta herramienta fue por estar agotando todos los medios de defensa ordinarios.
CONSIDERACIONES 1. De entrada advierte la Sala que la falta de legitimación aducida por el Tribunal fue superada, como quiera que la madre de Sandra Victoria Naranjo Escobar explicó que actúa como agente oficiosa y narró las razones por las cuales su descendiente se encuentra imposibilitada para adelantar su propia defensa. 2. Ahora, descendiendo al caso concreto, resulta pertinente reiterar que el amparo que convoca en este momento a la Sala no puede ser utilizado como una instancia más, para seguir ventilando asuntos suficientemente debatidos al interior de los procesos, por la simple inconformidad de las partes con la decisión adoptada por el juez natural.
Sin embargo, auscultado el caso concreto a la luz de la realidad que muestra el acervo probatorio recaudado, estima la Corte que el asunto sometido a consideración del funcionario accionado, fue estudiado razonablemente, circunstancia que permite descartar un actuar caprichoso, pues las decisiones que generaron el inconformismo de la actora son el producto de la conjunción de la apreciación de los medios de convicción de acuerdo con las reglas de la sana crítica y de la labor hermenéutica realizada sobre los preceptos legales a aplicar.
Nótese, que el Juzgado Once de Familia Piloto de Oralidad de Cali confirmó la decisión de conceder la custodia provisional del menor al progenitor, argumentando que “en los procesos de custodia y cuidado personal, dependiendo de las circunstancias y para proteger los derechos de los menores, el Juez puede provisionalmente conceder la tenencia y cuidado personal.
En el presente caso el actor en el libelo de la demanda y posteriormente en solicitud, requirió se le hiciera entrega provisional de su menor hijo, Álvaro José López Naranjo, se debe indicar que con respecto al invocado requerimiento, el mismo está autorizada (sic) dentro del derecho positivo, siempre y cuando se compruebe la verdadera necesidad de tal actuación. Teniendo como base lo anterior, obran (…) pruebas sumarias en el expediente respecto de la forma en que el niño fue separado de su padre arbitrariamente y sacado fuera del país con destino a los Estados Unidos por la madre (…), así como el padre ha tenido que emprender acciones legales en el país extranjero para poder recuperar a su hijo (…)” Por otro lado, el Despacho denegó el incidente de nulidad que formuló la gestora, alegando la falta de competencia, con fundamento en que “la dirección de residencia de la demandada señora SANDRA VICTORIA NARANJO ESCOBAR no era la cuidad de Tuluá – Valle, como lo indica su apoderado; pues la misma se encuentra para la fecha de la admisión de la demanda en U.S.A.; situación en la cual coinciden en sus versiones tanto el demandante como los testigos escuchados; pues los mismos afirmaron como aquella salió fuera del país con su hijo para el mes de febrero de 2010.
Vale observar igualmente que (…) la parte demandante (…) afirmó desconocer la habitación, lugar de trabajo, más no la residencia de la señora Sandra Victoria Naranjo, pues (…) expresó que hasta el momento se conocía que podía estar en el condado de Suffok - U.S.A., pero no la dirección exacta; así mismo como que la demandada se enteró del proceso, por la comunicación que fuera enviada a sus padres en Tuluá – Valle.
Consta en el expediente que (…) la parte actora puso en conocimiento del juzgado mediante escrito, el lugar donde se podía localizar a la demandante, frente a lo cual se ordenó su notificación por comisión a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, dirección que fuera informada, por el testigo escuchado señor Álvaro Mosquera Erazo en la audiencia y (…) sin embargo, aquellas según consta en autos fue notificada por conducta concluyente, al haber otorgado a un profesional en derecho para que llevara su representación, sin que se encuentre afectado en alguna medida con las actuaciones surtidas hasta ese momento su derecho de defensa (…)”; decisión que avaló la autoridad judicial el 22 de agosto de 2011.
(mayúsculas dentro del texto original) De modo que, lo cierto es que no se puede arribar a conclusión diferente a la de que el convocado realizó una razonable interpretación tanto de la situación fáctica como jurídica, de la cual si bien eventualmente puede disentirse, no se erige en razón suficiente para conceder el amparo, pues como de vieja data lo tiene dicho la Sala “no constituye vía de hecho las meras discrepancias que se tengan con las interpretaciones normativas y las apreciaciones probatorias en las decisiones judiciales, por ser ello de competencia de los jueces”. 3.
Aunado a lo anterior, se observa que el proceso de custodia y cuidado personal está en curso, por ende aún no ha concluido, lo cual significa que la tutelante dispone de una serie de mecanismos judiciales en pro de su defensa y; por lo tanto es precipitado reclamar un pronunciamiento del juez constitucional. No debe perder de vista la interesada, que la finalidad de la tutela, así sea como mecanismo transitorio, no es la de convertirse en un camino más, paralelo a los que son las vías comunes por las que transitan las controversias judiciales. 4.
Sin más disquisiciones, se confirmará el fallo de primera instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.
SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ En permiso � Cfr. sentencia de 21 de julio de 1995, exp. No. 2397.