CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011) Aprobado en sala de diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011). Ref. exp.: 7600122100002011-00127-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 21 de septiembre de 2011, proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por medio del cual negó la tutela de Jhon Hernando Morales Almanza contra el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional.

ANTECEDENTES I.- El accionante, actuando en nombre propio, aduce que los demandados están vulnerando sus garantías al debido proceso, trabajo y “ protección de mi familia” (folio 179 del cuaderno 1). II.- Circunscribe la trasgresión a que el aludido Ministerio mediante la Resolución N. 2209 de 7 de junio de 2007, injustificadamente lo “ retiró del servicio activo del Ejército Nacional”, para lo cual hizo uso de la facultad discrecional prevista en el “ literal a) del numeral 8° del artículo 100 y en el canon 104 del Decreto 1428 de 2007”.

III.- La solicitud de amparo la sustenta en los siguientes hechos (folios 179 a 198 ídem): a.-) Que la Cartera atacada en el acto administrativo citado lo “ retiró del servicio activo del Ejército Nacional” en virtud de la “ facultad discrecional prevista” en la disposición legal referida. b.-) Que en el mes siguiente, es decir, el 7 de agosto de 2007, fue privado de la libertad por la presunta comisión de los delitos de “ concierto para delinquir y entrenamiento para actividades ilícitas”. c.-) Que la Fiscalía General de la Nación precluyó la investigación en relación con el segundo punible citado; sin embargo, en relación con la otra conducta continuo la causa penal. d.-) Que una vez surtida la etapa preparatoria del trámite criminal en mención ante el Juzgado Primero Penal Especializado de Cali, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad en el proveído de 30 de septiembre de 2009 declaró la nulidad de dicho juicio, motivo por el cual, recobró su libertad el 2 de octubre siguiente. e.-) Que fue “ dado de baja del Ejército Nacional sin haber sido oído ni motivado mi retiro… teniendo en cuenta que si hubiese cometido un delito o falta tenía que habérseme vinculado siquiera a una investigación disciplinaria”. f.-) Que si bien existen otros mecanismos para protestar la decisión contenida en el “ acto administrativo” objeto de revisión, la situación en que se encuentra su núcleo familiar “ denota un perjuicio irremediable”. g.-) Que actualmente padece de quebrantos en su salud física y mental, por lo que viene siendo “ discriminado y marginado” por las entidades acusadas.

IV.- Implora que se protejan sus prerrogativas para que se ordene “ el reintegro inmediato a [sus] labores como Mayor del Ejército” (folio 197). RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS El Ejército Nacional alegó que es inexistente la vulneración deprecada por el actor, pues “ el acto administrativo se profirió con los requisitos de racionalidad y razonabilidad que debe acompañar todo acto discrecional.

Además que la discrecionalidad de los altos mandos en lo que se refiere a la desvinculación de oficiales, suboficiales o agentes debe basarse entonces en las razones del servicio que tiene que preservar y aplicar, por lo que la decisión debe ser… razonada con base en el informe previo del respectivo Comité con lo cual se evita la arbitrariedad” (folio 216).

El Ministerio de Defensa Nacional guardó silencio. FALLO DEL TRIBUNAL La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali denegó la salvaguardia impetrada, ya que, el gestor no ha agotado los mecanismos de defensa para controvertir el “ acto administrativo objeto de amparo”. IMPUGNACIÓN La formula el actor insistiendo en similares argumentos a los plasmados en el escrito inicial.

Añade que existe un pronunciamiento de 31 de marzo de 2011 en el que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla concedió la protección en un caso “ que guarda cierta analogía”. CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en determinar si el Ministerio de Defensa Nacional por medio de la Resolución No. 2209 de 7 de junio de 2007 vulneró los derechos invocados por el promotor, cuando en uso de la facultad discrecional prevista en la ley decidió “ retirarlo del servicio activo” de las fuerzas militares. 2.- La Corte es competente para conocer la oposición planteada frente a la sentencia de 21 de septiembre de 2011, proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en razón a la naturaleza del ente accionado, de conformidad con los artículos 1° y 4° del Decreto 1382 de 2000. 3.- La tutela se consagró en la Constitución Política como un mecanismo para proteger de forma pronta, tempestiva y eficaz las prerrogativas esenciales de las personas naturales y jurídicas, cuando fueren ignoradas, violadas o amenazadas por las autoridades públicas o por particulares, salvo que su titular tenga o haya tenido la posibilidad de hacerlas prevalecer a través de otros medios legales, y siempre que se solicite el resguardo en forma oportuna. 4.- Están probados, con incidencia en el asunto que se estudia, los hechos que pasan a compendiarse: a.-) Que el “ Ministerio acusado” mediante el acto administrativo en mención “ retiró del servicio activo de las fuerzas militares” al gestor, en virtud de la facultad discrecional prevista en el “ literal a) del numeral 8° del artículo 100 y en el canon 104 del Decreto 1428 de 2007” (folio 128). b.-) Que en el expediente no obra prueba de que el actor haya ejercido los mecanismos legales frente a la anterior determinación. c.-) Que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en la decisión de 31 de marzo de 2011 concedió la protección solicitada por Leonardo Rengifo Martínez, pues fue retirado del servicio de las fuerzas militares por la incapacidad laboral que padecía (folios 34 a 67). d.-) Que este medio excepcional fue interpuesto el 1° de septiembre de 2011(folio 198 cuaderno 1) 5.- En el caso bajo examen se observa la improcedencia de la protección reclamada en consideración a que: a.-) La protección constitucional deprecada no cumple el presupuesto de inmediatez consagrado en el artículo 86 de la Carta Política, toda vez que según consta en el expediente, los hechos por los cuales se sustenta datan de hace más de seis (6) meses, exactamente, cuatro (4) años, dos (2) meses y veinticinco (25) días, esto es, el acto administrativo atacado fue proferido el 7 de junio de 2007, mientras que la demanda de tutela fue impetrada el 1° de septiembre de 2011, circunstancia que deja sin soporte la acción, que fue creada con el propósito de alcanzar la “ protección inmediata” de los “derechos constitucionales fundamentales”; ahora, es claro que no tiene premura quien voluntariamente deja pasar un largo período de tiempo antes de elevar el reclamo, como ocurre en el sub lite.

Al respecto, “en orden a procurar el cumplimiento del memorado requisito, la Sala en reiterados pronunciamientos ha considerado por término ajustado para la interposición de la queja el de seis meses, puntualizando que ‘en suma, ante la reviviscencia pretoriana de la acción de tutela contra sentencias judiciales, se hace imprescindible fijar un término consuntivo del recurso constitucional, pues no puede quedar abierto intemporalmente el debate judicial, ya que ello conspiraría contra la seguridad jurídica y los derechos de todas las partes involucradas en el litigio, quienes fundados en la confianza legítima que les otorga la firmeza de un fallo judicial, no podrían ser sorprendidos en cualquier momento posterior, con un nuevo debate que frustre los derechos así adquiridos y las situaciones consolidadas.

Las partes, y quienes con ellas puedan establecer relaciones de todo orden, ajustan su proceder a las señales que emite el ordenamiento jurídico por medio de las sentencias judiciales en firme. De este modo, en función de adquirir la certeza y predictibilidad necesarias a la estabilidad de las relaciones jurídicas, la clausura de la oportunidad de atacar las sentencias judiciales es un imperativo constitucional.

En el pasado las legislaciones procesales han fijado el término de perención en seis meses y ese podría ser un plazo razonable, pues sí la falta de impulso extinguía el proceso, y así continúa siendo en materia contencioso administrativa, el silencio prolongado del afectado frente a una presunta vía de hecho es relevante para juzgar la ausencia de actualidad del amparo…’” (Sentencia de 29 de noviembre de 2010, exp.00363-01).

En un asunto similar expuso la Corte que “…es ostensible la improcedencia de la solicitud de tutela, toda vez que el quejoso inobservó el requisito de inmediatez, pues, como quiera que, de una parte, sus pretensiones se contrajeron a que se dejara sin efecto la orden administrativa de personal No. 1918 de 30 de diciembre de 2009, por medio de la cual fue retirado del servicio por disminución de su capacidad psicofísica y, subsiguientemente que se ordenara su reintegro y el pago de los emolumentos dejados de percibir y, de otra, que el escrito de tutela fue presentado el 26 de enero de 2011, es evidente que la formuló 12 meses después, contados desde el día de su notificación (4 de enero de 2010), resultando inviable, por tanto, que el peticionario acudiera a esta acción… en procura de resguardo, dado que, como es sabido, la doctrina… ha dejado por sentado que el plazo máximo para invocarlo, en principio, es de seis (6) meses, a menos que la mora sea justificada, evento en el cual se habilitaría su trámite, pero como en este caso se echa de menos explicación alguna sobre el punto, inexorablemente debe desestimarse la protección suplicada” (proveído de 31 de marzo de 2011, exp. 00009-01). b.-) En todo caso, el promotor pudo ejercer los recursos de la vía gubernativa frente a la Resolución No. 2209 de 7 de junio de 2007 y, adicionalmente, protestarla ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Sobre el particular la Sala consideró que “ Es entonces, en el escenario de la respectiva acción contencioso-administrativa que el accionante debió invocar los motivos aquí planteados, con miras a que el Juez natural adoptara la resolución que en derecho corresponda, amén de que en esa instancia también puede solicitarse la suspensión provisional, medida cautelar prevista por el código contencioso administrativo, siempre que se cumplan ciertos requisitos (artículos 152 y siguientes), y que de hallarse fundada es suficiente para frenar, mientras se decide el asunto, una eventual ilegalidad manifiesta de la administración, lo cual descarta la posibilidad de conceder el amparo pedido… El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, impone que el promotor hubiere agotado los mecanismos ordinarios que el ordenamiento jurídico le otorga para procurar la protección de los derechos fundamentales, en este caso, referidos a una actuación administrativa que define una situación particular y concreta relativa a la desvinculación del cargo por declaratoria de insubsistencia; lo contrario implicaría soslayar a libre arbitrio, las sendas procesales establecidas por el legislador para la defensa de los derechos, en este caso, reservados como se dijo, al ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa” (27 de noviembre de 2008, exp. 2008-00376-01).

Bajo esa perspectiva, la presente acción constitucional resulta improcedente a voces del numeral 1° del canon 6° del Decreto 2591 de 1991. c.-) De otra parte, la Sala observa que el caso traído a colación por el quejoso en el escrito de impugnación, no guarda relación con los supuestos fácticos de este amparo, en la medida en que, en aquél trámite se logró establecer que el soldado profesional Leonardo Rengifo Martínez fue retirado del servicio de las fuerzas militares por la incapacidad laboral que padecía y, en sentir del juez constitucional, merecía la protección debido a las “ circunstancias de debilidad manifiesta… en virtud de su especial condición física o laboral”; en tanto que en este asunto, el retiro del actor del servicio activo de las fuerzas militares se produjo por la facultad discrecional prevista en el “ literal a) del numeral 8° del artículo 100 y en el canon 104 del Decreto 1428 de 2007”.

Así las cosas, “ En cuanto al derecho a la igualdad que según los gestores se les ha vulnerado, no demostraron las circunstancias específicas que le permitieran a la Corte hacer la comparación necesaria para luego determinar si esa prerrogativa, fue realmente socavada ” (proveído de 1° de marzo de 2010, exp. 00080-01). 6.- Bastan las anteriores consideraciones para respaldar el fallo de tutela de primera instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 12 F.G.G. 7600122100002011-00127-01