CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en Sala de 21-09-2011 REF. T. No. 76001-22-10-000-2011-00109-01 Se decide la impugnación interpuesta frente al fallo de 23 de agosto 2011, proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por el cual se negó la acción de tutela promovida por Heidy Rengifo Rivera y Diver Javier Sánchez Sarria, contra el Juzgado de Familia de Descongestión Piloto de Oralidad de la misma ciudad.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. Los peticionarios demandan la protección constitucional de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, el de acceso a la administración de justicia y de la dignidad humana que consideraron vulnerados por la autoridad accionada. 2. Sustentaron su petición en los siguientes hechos: 2.1.

Los gestores del amparo son ciudadanos colombianos residentes en Alicante (España), en donde suscribieron el acuerdo en el cual plasmaron el consentimiento para llevar a cabo su divorcio por mutuo acuerdo, establecieron los derechos y obligaciones relacionadas con su menor hija y con ellos mismos, además, otorgaron el poder para incoar la respectiva acción. 2.2.

La demanda le correspondió a la autoridad judicial accionada, quien la rechazó de plano, aduciendo que esta es una demanda de jurisdicción voluntaria que conforme al literal c) del numeral 19 del artículo 23 del C. P. C., la competencia la establece el juez del domicilio de quien la promueva y que como ninguno de los cónyuges tiene su domicilio en el país, a “ningún juez colombiano le alcanza su competencia para conocer del asunto planteado”. 2.3.

Contra la decisión anterior contenida en el auto de 6 de julio de 2011, se interpuso el recurso de apelación el cual se negó por ser este un asunto de única instancia. LA RESPUESTA DEL ACCIONADO El Juzgado accionado remitió copias de la actuación adelantada ante su despacho, aludida en los hechos de la demanda de tutela, los cuales contestó haciendo puntual referencia a que es en sede de tutela donde se advierte que los cónyuges “se encuentran de paso por España, contrario a lo indicado por ellos en el poder otorgado y lo dicho por el apoderado en la demanda que presentó a estudio, cuando aseguró que tienen su residencia en Alicante, España” y que allí no se indicó que tuvieran domicilio ni residencia en Colombia.

“Es más, en el poder conferido, dentro del convenio regulador de las obligaciones respecto de la hija común, sólo se consagró a futuro incierto, el establecimiento de ésta y de la madre en Colombia, y correlativamente las visitas por parte del padre, en el evento en que ello ocurra”. De esta manera, dijo, no le es dable a los accionantes que en la demanda de amparo se cambie la situación planteada inicialmente, pues si en la demanda de divorcio se hubiere mencionado que el domicilio de los consortes era Cali, otra hubiere sido la decisión a adoptar.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó el presente amparo, por considerar que no hubo arbitrariedad por el juzgado accionado, pues efectivamente, el auto que rechazó la demanda no es apelable por ser un asunto de única instancia, como lo impone el literal b) del artículo 5° del Decreto 2272 de 1989, el cual se ajusta a los trámites del proceso de jurisdicción voluntaria acorde al artículo 26 de la Ley 446 de 1998.

LA IMPUGNACIÓN Aduce el apoderado judicial de los accionantes que el fallo de primer grado llega a una conclusión errada, pues “ cae en lo absurdo” al pensar que el divorcio debe adelantarse ante las autoridades españolas olvidando el artículo 8° de la Ley 153 de 1887 según el cual “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho”.

Reitera que al momento en que el juez se negó a dar curso a la demanda presentada, incurrió en vía de hecho y pide atender los fundamentos del salvamento de voto que frente a la decisión de tutela adoptó uno de los integrantes de la sala. CONSIDERACIONES 1. La Corte ha reiterado que la acción de tutela procede contra providencias judiciales sólo cuando se erigen en una vía de hecho y el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para hacer valer su reclamo, pues de no ser así estarían amparadas por las presunciones de legalidad y de acierto, de modo que, en principio, no le es dable al juez constitucional, en este restringido escenario, fijar pautas hermenéuticas de las normas legales o reexaminar el acervo probatorio allegado al proceso, ya que tales labores son de la incumbencia del juez natural, en observancia de la autonomía e independencia que la Carta Política le reconoce.

En el caso concreto, la inconformidad de los accionantes se contrae a la providencia que rechazó la demanda de divorcio de mutuo consenso formulada por los accionantes, la cual no se observa arbitraria ni antojadiza. En ese sentido, es inviable la solicitud de amparo, ya que si bien es cierto el auto de 6 de julio de 2011 -que dispuso el rechazo de la demanda- fue atacado mediante apelación, también lo es, que el mismo no procedía frente a un proceso de única instancia como es el que ahora concita la atención de la Sala; en cambio, dicha decisión pudo cuestionarse con el recurso reposición, espacio en el cual el juez de conocimiento habría emitido un pronunciamiento de fondo en relación al domicilio que ahora en sede de tutela se pretende discutir.

Siendo así, desperdiciaron los accionantes la oportunidad procesal para ejercitar los mecanismos judiciales previstos para el caso, por lo que ahora no puede escudarse en su propia incuria y esperar que la acción constitucional prospere. Huelga señalar que a la luz de lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2651 de 1991, es improcedente el amparo constitucional demandado, ya que si el ordenamiento legal ha provisto los instrumentos jurídicos para la protección de los derechos de las partes, ha de recurrirse a ellos y no a la acción de tutela, la que no ha sido consagrada para sustituirlos, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces ordinarios. 3.

De esta la sentencia impugnada deberá confirmarse. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NÁMEN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 6 P. O. M. C. T-2011-00109-01