República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ Bogotá, D.C., Diecisiete (17) de agosto de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en sesión de diez (10) de agosto de dos mil once (2011). REF: Exp. T. N° 76001-22-10-000-2011-00075-01 Despacha la Corte la impugnación formulada contra el fallo de 5 de julio de 2011, proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Calí, por medio del cual concedió la tutela de Víctor Segundo Vargas León frente a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca.

ANTECEDENTES I.- El promotor, mediante apoderado, sostiene que el despacho le vulneró los derechos fundamentales a la salud e igualdad. II.- Argumenta su petición afirmando que aquélla transgredió las prerrogativas enlistadas al retirarlo del servicio “ dentro de la vigencia de una incapacidad ”. III.- La protección deprecada la sustenta en los supuestos fácticos que pasan a compendiarse: a.-) Que se desempeñó como conductor mecánico, nivel asistencial, de la encartada, cargo en el que fue nombrado mediante resolución 0100 No. 0320-0168, de marzo 30 de 2009. b.-) Que cumplió los requisitos del manual de funciones y competencias laborales para ejercer la mencionada posición, siendo su salario la suma de novecientos setenta y cuatro mil setecientos siete pesos ($974.707.00). c.-) Que viene presentando dolencias físicas en su extremidad inferior izquierda “ denominado exostosis pedunculada hacia el aspecto lateral en la epífisis proximal a la tibia… ruptura completa del ligamento cruzado anterior en el tercio proximal con traslocación anterior de la tibia.

Ruptura del cuerno posterior del menisco medial y exostosis tibial… ”, estando pendiente una intervención quirúrgica. d.-) Que fue declarado insubsistente por la convocada “ dejando [lo] en una situación de indefensión e inferioridad ”, dada su condición de salud y obligaciones familiares. IV.- El gestor pretende se revoque el acto administrativo de desvinculación, en razón a la estabilidad laboral reforzada por debilidad manifiesta; así como ser reintegrado al puesto de trabajo, con posterioridad a la cirugía pendiente de programar.

RESPUESTA DE LA ACCIONADA Imploró la denegación de la salvaguarda dado que no es padre cabeza de familia; este mecanismo no es el idóneo para alcanzar el petitum del libelo; no acreditó la existencia de la limitación alegada, y no hay nexo causal entre la enfermedad y el acto administrativo de cesación del vínculo. FALLO DEL TRIBUNAL Otorgó el auxilio al hallar que el actor se encontraba en estado de debilidad manifiesta, con ocasión de sus quebrantos de salud, y, por ende, es sujeto de ‘ estabilidad laboral reforzada ’, de suerte que el retiro del servicio “ debe presumirse que… fue discriminatoria ”.

En consecuencia, lo declaró ineficaz y ordenó su reintegro y pago de salarios dejados de percibir. IMPUGNACIÓN La accionada insistió en su defensa inicial y censuró la exposición de motivos del pronunciamiento del cuerpo colegiado, precisando que “ la incapacidad tiene fecha un día antes de producirse la insubsistencia del nombramiento del actor… documental que desconocía la Directora General de la corporación al momento de proferirse el acto administrativo… el diagnostico en que se basa el fallo no es prueba para inferir discriminación ”, aunado a la naturaleza de libre nombramiento y remoción del cargo; por lo que finaliza señalando como extralegal y excesivo dicho proveído.

Echa de menos la falta de vinculación de la EPS SALUDCOOP, con miras a velar por la sanidad del convocante. CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en establecer si se está violando al reclamante los derechos denunciados con la decisión criticada. 2.- Delanteramente, se recuerda que esta Sala rectificó su posición aceptando la competencia para conocer asuntos de esta naturaleza cuando una de las partes en ella involucrada es, como en este caso, una Corporación Autónoma Regional, porque, pese al carácter descentralizado de las mismas; no se encuentran adscritas ni vinculadas a otra del sector central y, por lo tanto, gozan de la autonomía que consagra el artículo 150-7 de la Carta Política.

Así, en fallo de 23 de junio del año avante se dijo que: “ (…) Pues bien, la Corte Constitucional, mediante auto No. 089A de 24 de febrero de 2009, con ocasión del conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado Duodécimo Penal del Circuito de Cali y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, reconoció la disparidad de criterios en su jurisprudencia sobre este tema, motivo por el cual decidió unificar su posición, acogiendo como más ajustada al texto constitucional aquella que indicaba que las C.A.R son autoridades públicas del orden nacional extrañas al sector descentralizado y que los competentes para conocer de las acciones de tutela incoadas en su contra eran los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Administrativos o los Consejos Seccionales de la Judicatura, bajo el argumento de que las entidades descentralizadas por servicios están siempre adscritas o vinculadas a una entidad del sector central, lo cual no acontece con las C.A.R, dada la autonomía que expresamente les reconoce el artículo 150, numeral 7, de la Constitución Nacional ” (Exp. 11001-22-03-000-2011-00611-01). 3.- La tutela es un instrumento de carácter preferente y sumario previsto para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, de particulares.

Por su naturaleza residual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 4.- Para los efectos de la decisión que se adopta están acreditados los siguientes hechos: a.-) Que Víctor Segundo Vargas León estuvo vinculado a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, como conductor mecánico, nivel asistencial, grado 15, adscrito a la Dirección General, desde el 13 de abril de 2009 (folio 12). b.-) Que según la Resolución de nominación, se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción (folio 11). c.-) Que, según diagnóstico del galeno radiólogo, Vargas León sufre de ruptura completa del ligamento cruzado anterior en el tercio proximal con traslocación anterior de la tibia, ruptura del cuerno posterior del mecanismo medial y exostosis tibial (folio 5). d.-) Que la incapacidad dada por la EPS Saludcoop para el período de 9 a 13 de junio de 2011, fue por enfermedad general y elaborada el 15 siguiente (folio 3). e.-) Que el libelista fue despedido de su empleo el 10 de junio del año que transcurre, comunicado con oficio 0320-33861-2011, de 14 de los mismos mes y anualidad, en el que se indica que se trata de un “ cargo que es de libre Nombramiento y Remoción ” (folio 14). 5.- Se acogerá la alzada propuesta por las razones que pasan a mencionarse: a.-) En primer lugar se tiene que para dirimir los hechos aquí ventilados, dada su naturaleza y especialidad, dispone el actor del proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho, en atención a su calidad de servidor público, escenario en el cual, cuenta con la herramienta de la suspensión provisional del acto administrativo particular objeto del reproche por esta vía, claro está, de configurarse el lleno de las exigencias normativas para su procedencia. Así las cosas, por ese argumento, surge la impertinencia del amparo rogado, se itera, porque que el quejoso cuenta con otra vía judicial para hacer valer su reclamo “ (…) la Corte mantiene la posición sostenida reiterativamente de que, en línea de principio, las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos debe ser propuesto ante los Jueces especializados competentes, y a través de los mecanismos al efecto señalados, por lo que la acción de tutela no es el camino adecuando para atacarlos, y que la tutela no puede utilizarse para impetrar el reintegro laboral o el pago de acreencias laborales; en este caso concreto, dadas las especiales condiciones que plantea el solicitante y se observan en el asunto, estima necesario analizar de fondo y pronunciarse acerca de la situación alegada (sentencia de 25 de marzo de 2010, exp. 18-001-22-08-000-2010-00002-01). b.-) La viabilidad de la salvaguarda, con fundamento en la Ley 361 de 1997, también tiene carácter excepcional, es decir, por regla general, ésta debe ser debatida dentro de un proceso judicial; luego no basta aportar unas reseñas clínicas y conceptos médicos, ya que en la situación bajo estudio no se determinó discapacidad alguna.

Lo allegado es una historia, diagnóstico, sugerencias de tratamiento y de intervenciones y sendas incapacidades para asistir al lugar de trabajo, sin embargo, no aparece prueba de invalidez que amerite la orden en esta sede. Tal como lo ha precisado esta Corporación: “ Del texto normativo trascrito surge con toda claridad, que no es viable el ejercicio de esta acción si se pretermiten las acciones que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos, cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia; además, téngase en cuenta que bien ante la autoridad administrativa o dentro del trámite ordinario es donde debe pedir la aplicación de lo dispuesto en la Ley 361 de 1997, por ser la competencia natural para decidir lo pertinente ” (fallo de 10 de mayo de 2011, exp. 32451).

De cara al asunto examinado, se recalca, faltó acreditar la valoración profesional que dé cuenta que el convocante sufra una “discapacidad” permanente parcial igual o superior al quince por ciento (15%), para que sean concedidas, como mecanismo temporal, las garantías consagradas en la ley en la que el Tribunal soportó su decisión, por ende, mucho menos sale a relucir la presunta discriminación al ser desvinculado, tal como lo postuló el cuerpo colegiado.

Conforme lo dicho, resulta imperativo acudir a la interpretación que de la normatividad en comento dio la Sala de Casación Laboral de esta Corte, que ha dicho lo siguiente: “‘ Surge de lo expuesto que la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su minusvalía, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada.

Situación en la que no se encuentra el demandante, pues su incapacidad permanente parcial tan sólo es del 7.41%, es decir, inferior al 15% del extremo mínimo de la limitación moderada, que es el grado menor de discapacidad respecto del cual operan las garantías de asistencia y protección que regula esa ley, conforme con su artículo 1º’” (Sentencia de 15 de julio de 2008, radicación 32532, citada en la de 25 de marzo de 2009, radicación 35606). c.-) Desde otro frente, no cabe este amparo en la modalidad transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, porque no se demostraron las circunstancias necesarias para concederlo en esos términos, luego es improcedente la protesta materia de estudio, toda vez que quedó huérfano de prueba alguna el menoscabo irreparable, ni lo alegado cumple con las características de gravedad inminencia y urgencia de tal detrimento.

No existe soporte fáctico que lleve al convencimiento de que el actor se ve sometido a una imposibilidad absoluta para trabajar o a una carencia total de ingresos para solventar sus necesidades. Fue el de primer grado quien halló que “ su esposa se encuentra vinculada laboralmente ”, y de allí coligió, acertadamente, que los derechos reclamados ahora, están resguardados.

Lo expresado tiene su fundamento en que el Vargas León cuenta con el período de protección laboral, así como por su calidad de beneficiario obligatorio del régimen de seguridad social de su cónyuge, tal como lo establecen los cánones 75 y 35 del Decreto 806 de 1998, respectivamente, luego tampoco se afecta, prima facie, su mínimo vital. Resta por decir que, en consonancia con lo expuesto, la afectación del empleo y la estabilidad laboral, son situaciones que tienen remedio en las acciones legales atrás mencionadas. d.-) La ausencia del llamamiento de la EPS Saludcoop no configura nulidad alguna en tanto ni siquiera existe reproche a ella, directo o indirecto, ni se acreditó actuación u omisión a su cargo que conlleven a que en este trámite se deba estudiar su comportamiento bajo el cedazo de la Carta Política, y, por ende, mucho menos es sujeto de una eventual orden. e.-) Por último, en lo tocante a la vulneración del derecho a la igualdad, el mismo quedó simplemente postulado en la demanda inicial pero no cuenta son sustentos ciertos que conduzcan a su estudio en esta providencia. Sobre ello, esta Sala ha expuesto: “ De otra parte, no demostró el interesado la presunta vulneración al derecho a la igualdad, toda vez que no existen pruebas que den cuenta de otras personas en circunstancias similares a la suya…, circunstancia que impide realizar el paralelo respectivo a fin de determinar si los accionados con su actuar le quebrantaron esa prerrogativa de rango constitucional ”(sentencia de 12 de diciembre de 2008, Rad. 2008-00228-01, referida en la de 29 de junio de 2011, exp. 73001-22-13-000-2011-00160-01) 6.- En consecuencia, se revocará el fallo objeto del recurso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia impugnada y, por lo tanto, NO SE CONCEDE la salvaguarda deprecada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 12 M.P. F.G.G. Exp. 76001-22-10-000-2011-00075-01