CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DIAZ RUEDA Bogotá D., C., trece (13) de octubre de dos mil diez (2010). Ref: Exp. N° 76001-22-10-000-2010-00164-01 Se decide la impugnación interpuesta frente al fallo de 16 de septiembre de 2010, proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali que concedió la tutela instaurada por A. L. O.obrando en calidad de representante legal de su menor hija contra el Juzgado Primero de Familia de la misma ciudad, trámite al que fue vinculada Edith Muñoz.

ANTECEDENTES 1. El interesado reclama la protección de los derechos al debido proceso, la prevalencia del interés superior de los niños, a tener una familia y a no ser separado de ella; en consecuencia deprecó la orden para que la autoridad accionada “decrete la nulidad de la actuación procesal de la decisión de cerrar el debate probatorio, como tal teniendo en cuenta las nuevas pruebas aportadas sobre la nueva situación de los menores, proceso que culminó en mi contra” (sic) y se “restablezcan los derechos a mis hijos, en especial a (se suprime nombre de la menor), para que pueda ser escuchada a través de las pruebas aportadas por mi apoderada, así como las del Colegio Técnico María Elvinia, donde estudia mi hijo XXX” (folio 10).

Los hechos que motivaron la solicitud de amparo se sintetizan en que el accionante sostuvo una unión marital con Gladys Muñoz Rodríguez en la que se procrearon a los menores XXX (nombre protegido) y XXX, quienes actualmente cuentan con 8 y 15 años de edad, respectivamente, y como la progenitora falleció el 25 de marzo de 2007, ellos quedaron a cargo del padre, sin embargo, Edith Muñoz, tía materna de los citados menores y Cristian David Muñoz, medio-hermano mayor de los mismos “se los llevaron arbitrariamente” (folio 7).

Que en las anteriores condiciones inició el proceso de custodia y cuidado personal de sus hijos, contra los mencionados señores, el cual correspondió al Juzgado Primero de Familia de Cali, quien después de adelantar el trámite profirió sentencia el 23 de julio de 2010, donde negó las pretensiones de la demanda y determinó que “la custodia y cuidado personal de los menores de edad (…) continuará en cabeza de la tía materna (…) Edith Muñoz” (folio 726, cuaderno 1 de copias), la cual considera que atenta contra los derechos de él y de sus descendientes, en tanto que “el cuidado personal corresponde a los padres en primera instancia” (folio 10) y solo en algunas circunstancias especiales es posible asignar la misma a otras personas, como lo es el caso del abandono físico, el incumplimiento de las obligaciones que comporten riesgo a su salud mental o física, las cuales no se presentan en el caso en particular, ya que ha demostrado ser un padre que cumple con sus deberes tanto legales como morales y no se ha desvirtuado su idoneidad para ello.

Agrega que durante el tiempo en que se ha surtido la actuación, sus hijos han sufrido múltiples desequilibrios emocionales, debido a que su relación con la progenitora de los menores no fue muy buena y la familia de ella lo culpa de su muerte, que ocurrió en una situación violenta, aún cuando las investigaciones en su contra fueron archivadas en agosto del año en curso; además, tampoco ha podido ejercer en forma adecuada el derecho de visitas.

Finalmente, indica que la sentencia atacada tuvo sustento en pruebas que fueron recaudadas “hace más de dos años y vuelvo y repito, la situación de mis hijos es muy distinta a la que pasaron hace más de dos años” (folio 10). 2. El Juzgado accionado se opuso a la prosperidad del amparo, para lo cual adujo que el proceso de custodia se tramitó conforme a la Ley, profiriéndose sentencia en la que se hizo una valoración probatoria completa de los medios de convicción decretados y practicados, prestándose especial interés en lo manifestado por los menores de edad en diferentes oportunidades a lo largo del juicio.

Por su parte la vinculada Edith Muñoz indicó que no es cierto que a la menor XXX (nombre protegido) se le haya vulnerado el derecho fundamental a tener una familia, pues siempre ha pertenecido a una formada por sus hermanos y su tía, además tampoco es verdad que el señor A. sea el mejor padre que se preocupa por sus hijos, en tanto que desde que vivía la madre, nunca ha querido responder económicamente por ellos voluntariamente, sino que lo ha hecho por órdenes judiciales y en el tiempo que la niña estuvo con ella, no suministró alguna cuota alimentaria; agrega que en la actuación surtida ante el Despacho cuestionado “a ambas partes se nos dieron todas las garantías y se nos hicieron todas las exigencias” (folio 108).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal concedió la protección deprecada en razón a que el ámbito natural en que se deben satisfacer las garantías de los menores es en la compañía de sus progenitores, y en caso de faltar alguno de ellos, en la del otro, siendo la única excepción de este principio el mejor interés del niño cuando quiera que la convivencia con aquellos sea claramente nociva o peligrosa para su vida, integridad o desarrollo físico y mental, lo que supone que se haya demostrado la ineptitud del padre en cuestión por razones físicas o mentales, para convivir sanamente con su hijo, sin que corresponda a éste acreditar que no hay una causa de incapacidad para el ejercicio de ese derecho, por el contrario, es deber de la autoridad facilitar el cumplimiento de su facultad a tener dicha custodia, cuando no se ha establecido un motivo específico de inhabilidad.

Precisó que en el caso concreto, “ el criterio con que el Juzgado examinó las pruebas del proceso, está construido sobre la falsa premisa de que es el padre a quien corresponde probar que es una persona apta para ejercer el derecho de custodia sobre sus hijos” (folio 120), cuando el marco constitucional e internacional sobre el tema es justamente lo opuesto.

En ese orden, advirtió que “el Juzgado tramitó el proceso sobre la base de un derecho originario de la tía de los niños a tener su cuidado personal, derivado del mero hecho de retenerlos en contra de la voluntad del padre de vivir con ellos. No ha tenido en cuenta que la atribución del cuidado personal a Edith Muñoz, la tía de los niños, fue consecuencia del fallecimiento de la madre de ellos y no el resultado de un proceso en el cual se hubiera sancionado al padre con la pérdida de la custodia.

Así, sin respeto a su debido proceso, consistente en el derecho a defenderse de cualquier controversia jurídica sobre su derecho a vivir con sus hijos, cuyo presupuesto obvio es que se indique en qué consiste su particular ineptitud para ser padre, se le somete a la prueba de su propia aptitud, como si para poder ejercer los derechos de la condición de padre hubiera que demostrar previamente la aptitud” (folio 121), lo que evidencia que en este asunto hay un vicio sustantivo derivado de haber concluido en una privación del derecho a la custodia del padre sin el previo procedimiento administrativo.

En las anteriores condiciones dispuso tutelar los derechos de los menores a vivir con su padre, y el de éste, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, en consecuencia procedió a dejar sin efecto la sentencia proferida por el Despacho atacado el 23 de julio de 2010 y le ordenó al juez de conocimiento que dentro de los diez días siguientes a la notificación dicte la sentencia que corresponda al presente asunto, “que respete el derecho fundamental de los niños a vivir con su padre” (folio 122).

LA IMPUGNACIÓN La vinculada Edith Muñoz impugnó la citada determinación mediante escrito en el que reiteró los argumentos expuestos al pronunciarse sobre la solicitud de amparo, haciendo énfasis en que en el fallo proferido por el Despacho atacado se realizó una adecuada valoración al extenso material probatorio recaudado, además, considera que conforme a los medios de convicción recaudados en el expediente quedó acreditado que el accionante en tutela “ni en vida ni en muerte de la madre de los menores fue ni es padre cumplidor de sus deberes como padre, al no proporcionarle en debida forma los alimentos a sus hijos” (folio 126), por lo que cuestiona la idoneidad del progenitor para ejercer el cuidado de los menores.

CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela, cuando tiene por fin controvertir actuaciones judiciales, sólo deviene procedente si las mismas configuran una vía de hecho, entendiéndose por tal, aquella conducta jurisdiccional que carece de fundamento jurídico y que por lo mismo, se muestra ostensiblemente arbitraria y caprichosa, siempre y cuando el interesado no disponga de otros medios de defensa idóneos para la reparación de sus derechos constitucionales.

Es oportuno hacer énfasis en que la labor del juez constitucional, no es efectuar nuevamente el escrutinio del caudal probatorio que reposa en los procesos, con miras a decidir una vez más el litigio, toda vez que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional "(…) el campo en donde fluye la independencia del Juez con mayor vigor, es en cuanto a la valoración de las pruebas.

Ello por cuanto el administrador de justicia es quien puede apreciar y valorar, de la manera más certera, el material probatorio que obra dentro de un proceso, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica; por lo tanto, a juicio de la Corte, la regla general de que la figura de la vía de hecho solamente puede tener una aplicación en situaciones extremas debe ser manejada con un criterio restrictivo ( ) de forma que sólo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo, ha dicho esta Corte, debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y el mismo debe poseer una incidencia directa en la decisión (…)"; condiciones que no se vislumbran en el caso concreto. 2.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, el peticionario sostiene que el Juzgado demandado incurrió en el quebranto de las garantías invocadas, para lo cual plantea un elaborado raciocinio tendiente a demostrar que no se realizó una adecuada valoración de los medios de convicción aportados al proceso de conformidad con los principios de la sana crítica, razón por la cual estima debe revocarse la providencia atacada a través de esta acción que le fue adversa; e igualmente vuelve sobre situaciones de índole estrictamente interpretativa para hacer fincar en ellas la vía de hecho que justifique la intervención del Juez constitucional. 3.

Así las cosas, pronto se advierte la improcedencia del amparo deprecado pues, en el caso concreto se evidencia que el Despacho accionado luego de hacer un análisis de las pruebas documentales, testimoniales, interrogatorios de parte, informes de estudio sociofamiliar realizado por la asistente social del Despacho, de las entrevistas efectuadas a la menor XXX (nombre protegido), de evaluación psicológica cumplida por la auxiliar de la justicia designada y por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de la resolución n.° 66 de 23 de enero de 2009 proferida por la Defensora Segunda de Familia del Centro Zonal de Protección Nororiental del ICBF, precisó las motivaciones por las cuales consideró que la persona que debía tener la custodia de los menores era su tía Edith Muñoz, a quien encontró idónea y capacitada para realizar ese cometido, lo que refleja un criterio jurídico razonable fruto del análisis de los elementos fácticos obrantes en el proceso, con arreglo a la sana crítica.

En efecto, en sentencia de 23 de julio de 2010, el Juez Primero de Familia de Cali razonó: “Haciendo un análisis en conjunto de las pruebas aportadas, podría decirse, que no cumplieron la función que les correspondía, pues no se demostró que exista mérito suficiente para que el señor A. L. O.conserve la Custodia y Cuidado Personal de sus hijos menores de edad XXX y (se suprime, nombre de la menor), por el contrario, lo que quedó demostrado Las entrevistas a los menores de edad libres de todo apremio, con el informe de valoración psicológica y con los informes de estudio sociofamiliar, es que es que el señor A. L. O.no ha tenido la idoneidad moral como padre cuando convivió con ellos y aún después de su separación, al existir antecedentes de maltrato físico y psicológico a la madre de los menores de edad, señora Gladys Muñoz, ya fallecida, por parte del señor A. L., maltrato presenciado por ambos menores cuando convivía con ellos y que les produjo efectos nocivos en su estabilidad emocional, autoestima, seguridad personal, afectando además su desarrollo integral en áreas como la social, familiar e intelectual, por lo que XXX expresa abierta y consistentemente que desea vivir con su tía Edith Muñoz y con su hermano Cristian David Muñoz, a quienes quiere mucho, les tiene confianza y con quienes se siente a gusto, sentimientos que comparte (se suprime nombre de la menor), expresado de manera libre y espontánea en el último informe sociofamiliar aunque en las otras entrevistas ella no lo expresa abiertamente por la presión que ejerce su padre sobre ella y que no la deja decidir libremente y ser espontánea, lo que se evidencia en el Informe de evaluación Psicológica del menor de edad XXX, donde se registra: "En el proceso de las entrevistas, el menor espontáneamente trae recuerdos que han marcado su relación con el mundo, refiere situaciones de maltrato entre los padres sucedidos en su infancia y señala particularidades alrededor de frases escuchadas de amenazas en dichos conflictos hacia su madre.

Esto le atormenta y acompaña su personalidad. Se siente culpable por la muerte de su madre El menor XXX vive con su tía y su hermano, quienes se encargan actualmente de su cuidado y con quienes él quiere continuar viviendo. Tiene visitas con su padre en las cuales comparten en salidas, habla también con él telefónicamente, pero esto es poco frecuente; considera que la relación con el padre es distante.

Además supone que las motivaciones que tiene el padre para solicitar la custodia no son por un interés afectivo, sino de orden económico. Como resultado de uno de los test aplicados e cuanto a la relación con su padre, se concluye: "Quisiera que su padre cambiara su forma de ser, dice que no se comportaba bien con sus hijos y que es interesado en el dinero" (…)." (folios 719 y 720, cuaderno 1 de copias).

“En el último informe de estudio sociofamiliar realizado el día 20 de abril de 2010 por la Trabajadora Social y la Psicóloga de la Defensoría de Familia del ICBF, se resalta que los menores de edad pueden expresar de manera libre y espontánea sus pensamientos y sentimientos y que dentro de este ambiente la niña manifiesta cuando se le pregunta si le gustaría vivir con su padre que su padre ya le ha hecho este planteamiento y que a ella no le gustaría vivir con él y que se quiere quedar en su núcleo familiar (…) “La opinión clara, abierta, espontánea de XXX y lo expresado por la menor de edad de manera libre y espontánea en el último informe sociofamiliar y en otros informes en cuanto a sus sentimientos positivos hacia su tía EDITH y su hermano CRISTIAN ALEXIS, sentimientos reprimidos por temor a su padre, se deberán tener en cuenta para la decisión de fondo, de conformidad con el inciso 2 del artículo 26 del Código de la'Infancia y la Adolescencia, la Convención sobre los derechos del niño y la Jurisprudencia Constitucional.

Y más adelante agregó “Finalmente se confirma que el padre de los menores de edad, señor A. L. O.no reúne méritos para conservar la custodia y cuidado personal de sus menores hijos con el hecho de que la Defensoría de Familia del ICBF, Centro Zonal Sur, mediante acta de entrega, el día 19 de diciembre de 2008, hizo entrega de la menor de edad (se suprime, nombre de la menor) López Muñoz, a la señora Edith Muñoz Rodríguez, en calidad de tía materna, decisión que fue confirmada, luego de practicadas pruebas como escuchar la exposición del señor A. L. O., informe psicológico de los menores de edad XXX y (se suprime, nombre de la menor), Informe Social de la visita domiciliaria realizada a la vivienda del señor A. L. y a la vivienda de la señora Edith Muñoz, mediante resolución No. 66 de enero 23 de 2009 proferida por la Defensora de Familia del ICBF del C. Z. de Protección Nororiental posteriormente homologada mediante Sentencia No. 495 de diciembre 7 de 2009 proferida por el Juzgado Noveno de Familia de Santiago de Cali” (folio 723).

Adicionalmente, si bien el Juez de conocimiento en el fallo objeto de queja no hizo referencia de forma explícita al informe de psicología de 22 de enero de 2009, lo cierto es que en el proceso de custodia cuya reproducción fue aportada al trámite constitucional, a folio 625 del cuaderno 1 de copias, al ser entrevistada la niña XXX (nombre protegido) señaló: “quiero seguir viviendo con mi hermano mayor Christian David, con mi hermano Alexis y con mi tía Edith Muñoz, porque me tratan muy bien, me quieren meter en un colegio y me tratan muy bien, me quieren mucho.

No quiero vivir con mi papá porque me toca mucho (señala los genitales), cuando me baño. Esto me pasó varias veces, cuando yo me voy para el baño él me toca, esto se lo he contado solamente a mi hermano Chistian David (…) ” 4. En este orden de ideas, e independientemente de que se comparta o no la hermenéutica del juzgador ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho, pues para llegar a este estado se requiere que la determinación judicial sea el resultado de una actuación subjetiva y arbitraria del accionado, contraria a la normatividad jurídica aplicable y violatoria de los derechos fundamentales, circunstancias que no concurren en el caso bajo análisis.

Lo anterior sin perjuicio de que, en el evento de surgir nuevas circunstancias que así lo ameriten, pueda eventualmente el accionante alegarlas en otra actuación en igual sentido, pues las decisiones que se emiten en esta materia no hacen tránsito a cosa juzgada material. 5. Por consiguiente, se infirmará la sentencia de primer grado y en consecuencia no se accederá al amparo reclamado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA el fallo impugnado, y en su lugar se niega la protección solicitada. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculados; y, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. RUTH MARINA DÍAZ RUEDA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 12 Exp. 2010-00164-01