CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil diez (2010). Discutido y aprobado en Sala de 7-04-2010 REF. Exp. T. No. 76001 22 10 000 2010 00049 01 Se decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia dictada el 12 de febrero de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Familia, negó la acción de tutela promovida por Juan Ramón García Utria frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. El peticionario demandó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la igualdad, a la dignidad humana, al trabajo, al mínimo vital y a la estabilidad laboral, presuntamente vulnerados por la entidad accionada, con base en los siguientes hechos relevantes: 1.1.

Que desde el 2 de enero de 1996 viene desempeñando en provisionalidad el cargo de Auxiliar de Servicios Generales en la Alcaldía Distrital de Buenaventura (Valle). 1.2. Que con fundamento en el Acto Legislativo 001 de 2008, que consagró a favor de los servidores públicos provisionales el derecho de inscripción extraordinaria en carrera administrativa y suspendió los trámites relacionados con los concursos públicos, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución No. 955 de 2009, por la cual se estableció el cronograma de actividades de la V aplicación de la Fase II de la Convocatoria 001 de 2005, fijando como plazo para las inscripciones el 20 de agosto de ese año. 1.3.

Que en comunicado de prensa No. 38 de 27 de agosto de 2009, la Corte Constitucional informó que mediante sentencia C-588 de 2009, fue declarado inexequible el Acto Legislativo No. 001 de 2008, y por tal razón se reanudaron los trámites relacionados con los concursos públicos, circunstancia que obligó a la Comisión Nacional del Servicio Civil a expedir la Resolución No. 1089 de 15 de octubre de 2009, que modificó el cronograma de actividades de la V aplicación de la Fase II de la mencionada convocatoria. 1.4.

Que ante las novedades reseñadas y la situación generada por el Acto Legislativo No. 001 de 2008, estima pertinente que el concurso público se reabra en el momento oportuno, pero a futuro, toda vez que si bien es cierto el 20 de agosto de 2009 venció el plazo para la inscripción en la Fase II de la Convocatoria, la referida sentencia de inexequibilidad no ha sido notificada ni está ejecutoriada, tal como lo corroboró la Corte Constitucional en auto No. 285 de 2 de octubre de 2009. 2.5.

Que la Ley 790 de 2002 creó el denominado “ retén social ”, en virtud del cual las empresas en liquidación no pueden desvincular a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, a las personas con limitación física o mental y a los prepensionados, y la Corte Constitucional, mediante sentencia C-991 de 2003, declaró inexequible la norma que limitaba en el tiempo esa protección, lo que significó que la estabilidad laboral reforzada se amplió hasta la culminación del proceso liquidatorio, concluyendo, por tanto, que tal amparo se predica con mayor razón de las empresas que no se encuentran en liquidación. 3.

Solicitó, en consecuencia, que se ordene a la entidad accionada señalar nueva fecha para la inscripción en la Fase II del concurso público y, subsidiariamente, que se le hagan extensivos los beneficios de que tratan las Circulares 53 y 54 de 2009, es decir, seguir en la Fase II o, en última, que no sea ofertado el empleo que viene desempeñando, hasta que desaparezca la condición que lo hace merecedor de la protección del retén social.

LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se denegará la petición de tutela, en atención a que el peticionario no se inscribió para concursar en la Convocatoria 001 de 2005, de manera que no era factible vulnerar sus derechos fundamentales, pues la entidad no es responsable de que haya decidido no participar en ese proceso de selección. Precisó que el beneficio derivado del retén social se predica solamente de las entidades públicas en reestructuración y que la garantía consagrada en el Decreto 3905 de 2009 para los prepensionados aplica para la Convocatoria 001 de 2005, pero le corresponde a las entidades nominadoras reportar a la Comisión cuáles son los empleos que se encuentran provistos con funcionarios que cumplen los requisitos para ser cobijados por esa disposición legal.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó por improcedente la solicitud de amparo constitucional, como quiera que, de un lado, el accionante no se inscribió para el concurso público de la Convocatoria 001 de 2005, resultando inviable que se le admita en la fase II de la misma; de otro, que los actos administrativos de la Comisión Nacional del Servicio Civil no son susceptibles de la acción de tutela, dado su carácter general, impersonal y abstracto y; por último, que tampoco procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en la medida que continúa desempeñando el cargo.

LA IMPUGNACION El peticionario impugnó el fallo de primera instancia, arguyendo que el cargo que ocupa no fue reportado a la Comisión Nacional del Servicio Civil para la Convocatoria 001 de 2005, pues en virtud del convenio suscrito entre la Conferencia Episcopal de Colombia y el Departamento del Valle del Cauca, de la cesión de este al Municipio de Buenaventura y de lo dispuesto por la Ley 715 de 2001, ninguna de estas entidades territoriales cumplió con dicha carga administrativa, pues sólo mediante Decreto No. 557 de 29 de abril de 2008 fue incorporado a la planta de personal de la Secretaría de Educación del Distrito de Buenaventura, fecha para la cual estaba vencido el plazo de inscripciones al concurso.

Solicitó, finalmente, en caso de haber sido reportado su cargo en el año 2009, que no sea incluido en esta convocatoria, a fin de que se le permita su participación en el próximo concurso público. CONSIDERACIONES 1. La Corte ha reiterado que la acción de tutela fue concebida como un mecanismo extraordinario para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que éstos se tornen ineficaces y el amparo sea utilizado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

La jurisprudencia constitucional han sido uniforme en aceptar que el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

Ahora, si alguno de los participantes está en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual. 3.

En el caso que concita a la Sala, ha de colegirse que es impertinente la solicitud de tutela, toda vez que, de un lado, la entidad accionada no le vulneró derecho fundamental alguno y, de otro, que respecto de varios de los reclamos deviene prematura. En efecto, la pretensión del accionante de que sea aceptado en la Fase II de la Convocatoria 001 de 2005, pese a que no se inscribió en el concurso público, como lo informó la Comisión Nacional del Servicio Civil, resulta improcedente, si se tiene en cuenta que el acto de inscripción y la superación de la prueba básica general eran prerrequisitos para transitar a dicha etapa, fase en la que, a propósito, el aspirante puede escoger el empleo específico, se verifica el cumplimiento de los requisitos exigidos para su ejercicio y se aplican las pruebas de conocimientos específicos, psicotécnica y análisis de antecedentes, la primera con carácter eliminatorio y las últimas clasificatorias.

Ahora, como el peticionario alegó, como hecho nuevo, en su escrito impugnativo, que su cargo no fue reportado a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que fuera incluido en la convocatoria 001 de 2005, a raíz de la transición que demandó su incorporación a la planta de personal de la Secretaría de Educación del Municipio de Buenaventura, aserto que no debería tenerse en cuenta porque colocaría a la entidad encartada en desventaja, dado que no tuvo oportunidad de defenderse frente a ese punto, la Sala, pese a todo, no encuentra, entonces, justificación razonable para que el petente deprecara el amparo constitucional, si de verdad no fue postulado su empleo en la memorada convocatoria pública.

Es más, en la hipótesis de que dicho cargo hubiese sido incluido en el año 2009, contrariando lo dispuesto por el Decreto 3905 de 2009, lo conducente en ese evento era poner de presente y acreditar ante la entidad accionada, su condición de beneficiario de la estabilidad laboral reforzada reconocida en ese cuerpo normativo, a fin de que ésta tuviese la oportunidad de adoptar la decisión que corresponda, pero como al parecer no lo hizo, su solicitud de resguardo deviene prematura.

Adicionalmente, como el decreto en comento les impuso a los jefes de las entidades nominadoras la carga de reportar a la Comisión Nacional del Servicio Civil los empleos que se encuentren en la situación señalada en su artículo 1°, el impugnante también tuvo la posibilidad de mediar ante la autoridad nominadora para que cumpliera con dicho encargo, pero como, al igual que en el caso anterior, no desplegó actividad alguna, no es de recibo pretender que el juez de tutela subsane su incuria, máxime cuando el organismo accionado no conoció previamente la situación de la que ahora se queja el prepensionado.

Por último, frente a los efectos jurídicos producidos por el Acto Legislativo 001 de 2008, debe decirse que si su declaratoria de inexequibilidad, con efectos retroactivos, dejó sin valor ni efecto las inscripciones extraordinarias en carrera administrativa o los ingresos automáticos a la misma, con mayor razón debe predicarse dicho alcance respecto de los actos preparatorios o de trámite que adelantaron sus beneficiarios, como parece ser el caso del petente.

En este orden de ideas, la Sala confirmará el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÉSAR JULIO VALENIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 9 POMC T-2010-00049-01