CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 2 Exp. 2010-0042-01 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DIAZ RUEDA Bogotá D., C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010). Ref: Exp. N° 76001-22-10-000-2010-00042-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 16 de febrero de 2010, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali que negó la tutela instaurada por Fernando Cano Sánchez, Loida Marí a Angulo Valencia y Oscar Berna rdo Caicedo Agudelo contra la Comisión Nacional del Servicio Civil.

ANTECEDENTES 1. Los interesados solicitaron la protección de los derechos a la igualdad, trabajo, debido proceso y mínimo vital; y en consecuencia, deprecaron la orden para que la autoridad demandada proceda a “señalar nueva fecha y hora, para la inscripción en la segunda fase del concurso público que permite acceder a la carrera administrativa… me permita acceder a los beneficios de la circular 053 y 054, de seguir en el proceso de la fase II actividad V” y "que el empleo que desempeño no sea ofertado hasta que se termine la condición de retén social" (folios 14, cuaderno 1; 28, cuaderno 2 y 34; cuaderno 3).

Como sustento de su pretensión, adujeron en síntesis lo siguiente: a) Todos ellos desempeñan distintos empleos públicos en provisionalidad, así: Fernando Cano Sánchez labora desde el 22 de julio de 1997 en la Institución Educativa Marice Sinisterra en el cargo de celador; Loaida María Angulo Valencia a partir del 9 de febrero de 1998 en la Secretaría de Educación Distrital como secretaria y Oscar Bernardo Caicedo Agudelo, ejerce el de técnico operativo en la Alcaldía Distrital de Buenaventura, el cual inició el 1° de marzo de 1999. b) El 26 de diciembre de 2008 fue publicado o promulgado el Acto Legislativo 01 de 2008, que para proteger a los empleados en "provisionalidad" y encargo, ordenó su derecho de inscripción extraordinaria en carrera y suspendió todos los trámites derivados del concurso tales como el nombramiento de quienes formen parte de la lista de elegibles, y con fundamento en el mismo, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la resolución 955 de 2009, por la cual se estableció el cronograma de la V aplicación de la fase II, conforme al cual las "inscripciones" fueron hasta el 20 de agosto del mismo año. c) La Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del referido "Acto Legislativo", por lo que la autoridad cuestionada en " r esolución" 1089 del 15 de octubre siguiente, modificó el artículo primero de la anterior determinación en cuanto al término para las "inscripciones" desde el " 24 de agosto al 20 de agosto ", circunstancia que a su juicio realmente está retrocediendo en el tiempo, y desinforma toda vez que para tal fecha ya se debían haber inscrito, citado y además, presentado la segunda prueba. d) En las anteriores condiciones consideran que debe reabrirse el concurso pero con efectos a futuro, pues la sentencia C-588 que declaró inexequible el Acto Legislativo 001 de 2008 sólo se comunicó y fue conocida por la comunidad el 27 de agosto de 2009. e) Añaden que la Ley 790 de 2002 creó el retén social, a fin de generar una estabilidad laboral reforzada para ciertos casos, cuando las empresas se encuentren en proceso de liquidación, el que "con mayor razón se aplica a empresas que no se encuentren en liquidación" (folio 13, cuaderno 1; 28, cuaderno 2 y 34, cuaderno 3). 2.

La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad del amparo, señalando que respecto de Fernando Cano Sánchez "una vez revisado el aplicativo de inscripciones para la Convocatoria 001 de 2005 dentro de la cual presentó la Prueba Básica General de Preselección en la que obtuvo un puntaje de 43 puntos cuando el mínimo requerido era de 60, lo que la dejó por fuera del proceso de selección" (folio 24, cuaderno 1); en cuanto a Loida María Angulo Valencia precisó que "una vez revisado el aplicativo de inscripciones para la convocatoria 001 de 2005, se pudo constatar que la accionante no aparece inscrita para la misma" (folio 38, cuaderno 2); y en lo concerniente a Oscar Bernardo Caicedo "una vez revisado el aplicativo de inscripciones para la convocatoria 001 de 2005, se pudo constatar que el accionante no aparece inscrito para la misma" (folio 44, cuaderno 3).

Que en las anteriores condiciones en ninguno de los tres casos existe vulneración a los derechos al trabajo y mucho menos a la estabilidad laboral invocada por los accionantes, pues actualmente la única manera de ingresar a la carrera administrativa es a través de la aprobación del respectivo concurso de méritos. Agrega que la figura del retén social se aplica en los casos en que se trata de reestructuración de las entidades públicas por supresión o fusión, entre otras, pero no en los concursos de méritos para la provisión de los empleos que se encuentren en vacancia definitiva, razón por la que no se puede emplear en el caso concreto, pues se estaría contrariando la propia Constitución. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó el amparo tras considerar que " como la presente petición no va dirigida contra un acto que afecte actualmente la permanencia laboral de los peticionarios, acto que en cualquier caso tendría que ser dictado por la entidad nominadora, esto es, el Municipio de Santiago de Cali y la Alcaldía de Buenaventura, de cuyo conocimiento no sería este Tribunal la (sic) competente en tutela, ésta está llamada a fracasar.

Adicionalmente con la presente acción se pretende atacar la realización de un concurso de méritos para la provisión de determinados empleos, contenida en la circular 054 de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Es este, sin duda, un acto general y abstracto, por cuanto se refiere a todos los aspirantes habilitados en la convocatoria 001 de 2005.

Dichos actos, como bien se sabe, están desprovistos de la acción de tutel a, como lo indica el ordinal 5 del artículo 6° del Decreto 2591" (folio38, cuaderno 1). LA IMPUGNACIÓN Oscar Bernardo Caicedo Agudelo fue el único accionante que atacó la citada determinación, para lo cual indicó que ni la Gobernación del Valle del Cauca, ni el municipio de Buenaventura ofertaron su cargo para que fuera objeto de concurso, motivo por el cual no se presentó al mismo, pues no sabía a qué empleo aplicar, ni la entidad territorial a la que correspondía, y solo hasta el 2009 la última autoridad mencionada realizó el reporte correspondiente, por lo que actualmente la accionada "puede ofertar el cargo que ocupo y ostento para ser inscrito en carrera administrativa, sin tener la oportunidad de presentar la prueba básica de selección porque no hubo claridad ni orientación para hacerlo.

Ahora bien, una persona cómo concursa si su cargo no fue reportado. En consecuencia solicito que aunque mi cargo haya sido reportado por la entidad territorial Buenaventura (Valle), solo hasta la vigencia 2009, este no salga a concurso permitiéndome participar en una nueva convocatoria, en el momento que la Comisión así lo considere" (folio 58, cuaderno 1).

CONSIDERACIONES 1. En el asunto que se somete a consideración de la Sala, se pretende por parte del impugnante que se ordene a la entidad atacada “señalar nueva fecha y hora, para la inscripción en la segunda fase del concurso público que permite acceder a la carrera administrativa… me permita acceder a los beneficios de la circular 053 y 054, de seguir en el proceso de la fase II actividad V” y "que el empleo que desempeño no sea ofertado hasta que se termine la condición de retén social" (folios 14, cuaderno 1; 28, cuaderno 2 y 34; cuaderno 3).

Como sustento de su petición adujo que debido a que en sentencia C-588 de 2009 se declaró la inexequibilidad del Acto Legislativo 001 de 2008, la autoridad cuestionada profirió la resolución 1089 el 15 de octubre de 2009 donde modificó el cronograma de la V aplicación de la fase II del concurso de méritos en cuanto a la fecha para la inscripción "desde el 24 de agosto al 20 de agosto, retrocediendo en el tiempo" (folio 13, cuaderno 1), cuando, a su juicio, lo pertinente era que la convocatoria se reabriera en el momento oportuno pero a futuro, esto es, con posterioridad al fallo proferido por la Corte Constitucional.

Conforme a los argumentos antes expuestos, es evidente que en últimas se discute por parte del interesado el acto administrativo antes referido, pues pretende que se varíen los términos señalados en el mismo a fin de poder participar en dicho proceso. 2. En este orden de ideas, pronto advierte la Corte que el amparo solicitado resulta improcedente, por cuanto que como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, en línea de principio, las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos deben cuestionarse ante la jurisdicción pertinente, a través de los mecanismos legales para el efecto señalados. 3.

Así las cosas, mal haría el Juez de tutela en arrogarse facultades que no le corresponden, puesto que la viabilidad de la presente acción constitucional pierde vigor cuando existe otra vía de defensa judicial a emplear. En casos similares al presente, esta Corporación ha señalado que “ por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces especializados competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con las circunstancias y particularidades que a juicio del interesado, experimentó la situación que generó lo resuelto por la accionada y que es materia de inconformidad, a fin de generar las determinaciones con las cuales se obtenga el restablecimiento del derecho o la reparación directa a que hubiere lugar.

(…) Recuérdase que en situaciones como la acaecida, orientada al análisis de legalidad de unos actos administrativos cuyo control de legalidad ‘corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, para lo cual el administrado que se sienta lesionado en sus derechos tiene a su disposición la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que le permite obtener no sólo la anulación del acto que haya sido expedido por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o falsamente motivado, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiera, sino el reestablecimiento del derecho, fluye la improcedencia de la presente acción’” (sentencia del 10 de mayo de 2000, exp. 1030, reiterada en fallo de 6 de noviembre de 2009, exp. 00335-01).

Con lo anterior se denota que respecto a la presente petición de amparo, concurre la causal de improcedencia contemplada en el artículo 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991, conclusión que no se revierte bajo el argumento de un perjuicio irremediable, ya que las pruebas aportadas no son determinantes sobre el mismo, además al ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es viable pedir la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado, si se dan los supuestos de ley para el efecto. 4.

Ahora bien, respecto a lo deprecado en el recurso de impugnación de que su actual cargo “ no salga a concurso permitiéndome participar en una nueva convocatoria,” (folio 58), a la Sala le está vedado resolver sobre ello, por cuanto es una solicitud que no formuló en la demanda genitiva del proceso de tutela, por lo que se le violaría el debido proceso a la entidad accionada. 5.

Puestas así las cosas, habrá de ratificarse la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculados; y, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA