CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil nueve (2009).- (Discutida y aprobada en Sala de 4 de noviembre de 2009.) Ref.: 7600122100002009-00127-01 Decide la Corte la impugnación formulada respecto de la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2009 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que resolvió la acción de tutela promovida por el señor CARLOS HUMBERTO HENRIQUEZ DÍAZ contra el Juzgado Décimo de Familia de esa ciudad.

ANTECEDENTES

1. CARLOS HUMBERTO HENRIQUEZ DÍAZ, obrando a través de apoderada especial, manifiesta que la autoridad acusada le está vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso, a la cosa juzgada, al acceso efectivo a la administración de justicia, a la igualdad y a la presunción de buena fe. 2. Para fundamentar la acción de tutela señala que en calidad de padre de los menores JUAN JOSÉ y JOSÉ DAVID HENRIQUEZ ORTÍZ promovió demanda contra la señora YAMILETH PATRICIA ORTÍZ CORREA con el fin de que se concediera el permiso para que los citados menores pudieran salir del país, y que, cumplidas las etapas del proceso, el 29 de agosto de 2008 se dictó sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda.

Manifiesta el promotor de la petición de amparo que la demandada promovió contra el señalado fallo una acción de tutela que se concedió mediante sentencia que confirmó la autoridad judicial competente, al resolver la impugnación interpuesta. Afirma que el incidente de desacato impulsado con posterioridad, por haberse denunciado que el Juzgado acusado no había acatado la respectiva orden constitucional, concluyó imponiendo las sanciones de rigor.

Señala que el funcionario accionado, el 8 de septiembre de 2009, con fundamento en el mismo acervo probatorio, decidió negar las pretensiones de la demanda, “tergiversando el fallo de tutela”, con lo que se vulneraron los derechos fundamentales invocados, puesto que “no [se] tuvo en cuenta que esta sentencia [la de 29 de agosto de 2008] ya había hecho tránsito a cosa juzgada, y falla dos veces sobre el mismo, o sea sobre las mismas pretensiones de la demanda”, soslayando, además, que los menores salieron de Colombia desde el 5 de septiembre de 2008 (fls 9 y 10, cdno. 1). 3.

Solicita, en consecuencia, que se conceda el amparo constitucional, y que “se deje sin efectos la sentencia de septiembre 8 de 2009, (…) para que el Juzgado Décimo de Familia de Cali dicte una nueva sentencia (…) sin buscar un objetivo imposible como es el de negar la salida del país de los niños” (fl. 10). FALLO IMPUGNADO El Tribunal de primera instancia, mediante sentencia de 24 de septiembre de 2009 (fls. 143 a 160), concedió la protección constitucional solicitada y ordenó que el Juzgado demandado, tras dejar sin efecto la decisión de 8 de septiembre de 2009, dictara nuevamente el fallo de rigor para resolver la controversia sometida a su consideración, dado que si bien en el pasado se le concedió a la señora YAMILETH PATRICIA ORTÍZ CORREA la acción de tutela interpuesta contra esa autoridad judicial, en la providencia de rigor “no se le impuso que dictara fallo en uno u otro sentido”.

Sostuvo, en efecto, que en la decisión materia de examen, el funcionario “incurre nuevamente en yerro a partir de un pobre análisis del caudal probatorio arrimado al proceso, con lo cual definitivamente vulnera, ahora al demandante, la garantía fundamental al debido proceso” (fl. 157). LA IMPUGNACION El apoderado especial de la señora YAMILETH PATRICIA ORTÍZ CORREA recurrió la sentencia del a quo, porque, en síntesis, la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Familia de Cali “obedeció a un procedimiento especial o constitucional”, sin que proceda la acción de tutela para atacar decisiones adoptadas en cumplimiento de un trámite similar, en cuanto que al haberse dictado el fallo de 8 de septiembre de 2009, operó la figura jurídica de la cosa juzgada formal.

CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela es un instrumento jurídico procesal previsto en la Constitución Política para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, de los particulares.

Por su carácter residual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Cumple recordar, igualmente, que el ordenamiento jurídico colombiano ha estructurado un sistema de administración de justicia, en el que se le asigna a los jueces ordinarios, con el debido acatamiento de las normas procesales pertinentes, la función constitucional de resolver los conflictos que surjan entre los miembros de la comunidad, procedimientos que encuentran soporte en principios tutelares, como el debido proceso, el derecho de defensa o la cosa juzgada, entre otros, circunstancia que impone concluir que, por regla general, la acción de tutela no procede contra las providencias judiciales, pues de lo contrario se rompería el orden establecido y se debilitaría, indebidamente, la seguridad jurídica que debe imperar.

No obstante, si el funcionario competente incurre en un proceder arbitrario, caprichoso o absurdo, desconectado, por tanto, del ordenamiento aplicable, en tales circunstancias el juez constitucional está habilitado para actuar impartiendo las determinaciones que corresponda, con el fin de restaurar o proteger las prerrogativas básicas injustamente vulneradas o amenazadas. 2.

Respecto del caso sometido a consideración de la Corte, es pertinente precisar que la acción de tutela interpuesta se origina en que, de acuerdo con lo expuesto por el demandante, el 8 de septiembre de 2009, la autoridad judicial acusada dictó una sentencia que contraría los derechos fundamentales invocados, en particular, el principio de la cosa juzgada, dado que con los mismos elementos probatorios ahora decidió denegar las pretensiones de la demanda formulada por el señor CARLOS HUMBERTO HENRIQUEZ DÍAZ contra la señora YAMILETH PATRICIA ORTÍZ CORREA con el fin de obtener permiso para que los menores JUAN JOSÉ y JOSÉ DAVID HENRIQUEZ ORTÍZ puedan salir del país. Situado el análisis en el contexto que se evidencia de los soportes adosados al proceso de tutela materia de estudio, queda claro que el señalado trámite judicial lo resolvió inicialmente el funcionario del conocimiento mediante sentencia de 29 de agosto de 2008, en el sentido de acceder a las pretensiones de la demanda, pero esta determinación quedó sin efectos por cuenta de lo que se decidió en la acción constitucional que entabló la señora YAMILETH PATRICIA ORTÍZ CORREA, cuestión que imponía que se pronunciara nuevamente la determinación que resolviera la mencionada controversia judicial.

De esta manera se observa que, al margen de las particularidades acaecidas por cuenta del incidente de desacato que promovió la interesada por cuanto el Juzgado Décimo de Familia de Cali no había cumplido con la orden impartida en el señalado trámite excepcional, el 8 de septiembre de 2009 el funcionario del conocimiento emitió la decisión orientada a resolver sobre el permiso solicitado para que los señalados menores pudieran salir del país. Así las cosas, le corresponde a la Corte definir si en tal actividad jurisdiccional, con la que se desestimó el petitum del citado proceso verbal sumario, el Juzgado accionado incurrió en un proceder que lesiona los derechos fundamentales invocados en el libelo incoativo del trámite de tutela entablado por el señor CARLOS HUMBERTO HENRIQUEZ DÍAZ.

Ubicada la Corte en ese terreno y examinada la memorada providencia judicial, no se advierte que efectivamente la autoridad judicial demandada hubiese incurrido en un proceder susceptible de amparo tutelar, toda vez que si bien es cierto que con los mismos medios de persuasión el Juzgado llegó a una conclusión opuesta a la que generó la primera acción de tutela, esa sola circunstancia no implica que se hubiera producido el quebranto denunciado, pues cumple advertir que ni la cosa juzgada, tampoco el hecho de que los menores JUAN JOSÉ y JOSÉ DAVID HENRIQUEZ ORTÍZ ya hubieran salido del país, comportan un desenlace determinado respecto del proceso de que se trata.

Obsérvese que si el accionante enmarcó en ese puntual terreno la acusación constitucional objeto de estudio, es incontrovertible que lo pretendido no puede prosperar, ya que desde ningún punto de vista puede predicarse que la decisión de 29 de agosto de 2008 hubiera hecho “transito a cosa juzgada” o que se “falla dos veces sobre el mismo” asunto (fl. 9), en cuanto que está fuera de toda discusión que esa específica determinación, por lesionar derechos fundamentales, quedó sin efectos, como específicamente lo señaló el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Cali, en la sentencia de 10 de diciembre de 2009, confirmanda por la Corte el 24 de febrero de 2009, sin que tampoco tenga incidencia respecto del sentido de la nueva decisión el hecho de que en cumplimiento de la original determinación los menores hubieran salido de Colombia, pues, importa mencionarlo, la decisión que se emite en un trámite judicial de ese carácter, no comporta efectos definitivos o inmutables, como que la naturaleza jurídica del asunto y el carácter del eventual permiso, registran, per se, efectos transitorios o temporales.

En adición a lo anterior, explorada la sentencia de 8 de septiembre de 2009, con la que el Juzgado Décimo de Familia de Cali resolvió la mencionada demanda verbal en el sentido de no acceder a lo pedido por el accionante, la Corte no observa una actitud realmente opuesta a los dictados del ordenamiento jurídico, ni un proceder arbitrario o eminentemente subjetivo capaz de estructurar una típica vía de hecho, ya que, tras evaluar las actuales circunstancias personales y familiares de los padres CARLOS HERNANDO y YAMILETH PATRICA, así como de los menores JUAN JOSÉ y JOSÉ DAVID HERIQUEZ ORTÍZ, el despacho accionado concluyó que “si bien en la primera sentencia se otorgó el permiso” para que ellos salieran del país, “en este momento la situación cambia (…) pues en esta ocasión no tenemos en cuenta para nuestro fallo la situación económica de la señora YAMILETH PATRICIA, ni tampoco las circunstancias del pasado cuando ella vivía en Vijes”, dado que esos aspectos deben definirse en el “proceso de custodia y cuidado personal de los menores” que se adelanta ante la autoridad judicial correspondiente, “pues como bien se ha dicho es lógico entender que el permiso lo debe solicitar el padre si a él se le atribuye dicha custodia”, sin que pueda soslayarse que “a la madre de los menores debe dársele la oportunidad de que pueda seguir familiarizándose con sus hijos, pueda desplegar actos de amor y cuidado, debe de conocerse el grado de aceptación de los niños hacía ella y viceversa” (fls. 96 y 97).

De manera que si la autoridad judicial competente para desestimar la precitada petición de salida del país, expuso los motivos que imponían adoptar una determinación de esa naturaleza, derivados, en suma, de considerar que por “la edad de los menores tres (3) años cumplidos hay que considerar que los niños necesitan en esa edad estar al lado de su madre pues indudablemente les debe brindar amor, protección y es la persona que más está cerca de ellos, siempre se ha dicho que los menores a esta edad deben estar al lado de su madre, así no cuente con los recursos necesarios pero de todas maneras, como también existe un padre de parte de él debe existir la colaboración necesaria para que los niños alcancen el desarrollo integral que merecen” (fl. 94), es inviable sostener que en esa labor se hubiera incurrido en un proceder susceptible del mecanismo previsto por el artículo 86 de la Constitución Política.

A este respecto debe tenerse presente que la acción de tutela no puede considerarse como un recurso más para controvertir las decisiones judiciales o buscar una nueva valoración de las pruebas recaudadas, de modo que “ no es posible acudir a él para obtener un pronunciamiento diferente del que avalaron los Jueces del conocimiento en sus diferentes instancias, menos aún si la determinación cuestionada obedece a una interpretación racional, la cual, con independencia de su valor doctrinal o de su peso dialéctico y con prescindencia de que ciertamente se comparta, no puede ser enjuiciada por el Juez constitucional, quien de hacerlo, se estaría inmiscuyendo -de manera inconsulta- en el ámbito propio de otra jurisdicción” (Sentencia de 16 de julio de 1999, exp. 6621). 3.

Finalmente, se precisa que si los menores, en virtud de la ejecutoria de la sentencia de 28 de agosto de 2008, salieron del país el 5 de septiembre siguiente, como lo advirtió la Corte en sentencia de 24 de febrero de 2009, “otros serán los instrumentos que deberá utilizar” la parte interesada “para efectos de obtener la restitución de los mismos de conformidad con las normas previstas en el Código de la Infancia y la Adolescencia y en los Tratados y Convenios Internacionales vigentes en Colombia”, sin que se deba desconocer, para tales efectos y en orden a evaluar la conducta de los sujetos allí involucrados, que la mencionada situación tuvo como sustento una providencia judicial que, en ese entonces, se encontraba en firme y producía los efectos que le son propios. 4.

Las breves consideraciones que preceden, imponen denegar el amparo impetrado, de modo que la sentencia impugnada deberá revocarse. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro de la acción de tutela referenciada, y en su lugar DENIEGA la protección solicitada.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DIAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ CESAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 12 A.S.R. Exp. 2009-00127-01