CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá, D., C., catorce (14) de abril de dos mil nueve (2009). Ref.: Exp. 76001-22-10-000-2009-00024-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo de 6 de marzo de 2009, proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, que concedió el amparo constitucional solicitado por la señora María Nory Miranda de Rodríguez frente a la Dirección General de Sanidad Militar.

ANTECEDENTES 1. La actora quien demanda la protección de sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, pide se ordene a la entidad accionada que sin “costo alguno” le haga entrega del medicamento Ibandonato IV, “ya que el costo es muy alto y no puedo pagarlo” (folio 18). Afirma que como padece de osteoporosis le fue recetada la referida medicina que se aplica en inyección y cada 3 meses pues el dolor que sufre es muy fuerte, la que se niega a suministrarle la demandada sin tener en cuenta que por haber sido operada de “esófago de barret nivel 3, diagnosticado como premaligno”, folio 18, y padecer de gastritis crónica severa no puede tomar pastillas. 2.

La Entidad demandada manifestó a folios 24 a 27, y 36 a 38, que de una parte, el medicamento que suplica la peticionaria le fue ordenado por el especialista en reumatología de la Fundación Clínica Valle de Lili, y además, el Comité Técnico Científico realizó el análisis de la solicitud presentada por la petente y generó un concepto negativo por cuanto “el medicamento Ibandronato IV, es decir, de uso intravenoso, debe ser prescrito por médico tratante idóneo, es decir, por tratarse de un medicamento de uso gastrointestinal, su formulación por protocolos médicos y vademécum de prescripción se encuentra a cargo de un profesional de la medicina especialista en gastroenterología clínica, mas no por un reumatólogo, de igual forma no existe el formato de justificación realizado por el médico tratante, en el cual se evidencie que se intentó en la paciente la alternativa farmacéutica en su denominación común (genérico) Acido Ibandronico y este no brindó los resultados o efectos deseados en el tratamiento, que amerite la utilización del medicamento en su denominación comercial Ibandronato IV” (folios 36 y 37).

Agregó que el prescrito por la médica adscrita al Hospital Militar Regional de Oriente, es Acido Ibandronico x 150 cápsulas para la ingesta por vía oral, el cual se encuentra a disposición de la interesada en la farmacia, pero la paciente se rehúsa a aceptarlo porque lo solicita en presentación comercial y en aplicación intravenosa, sin que su solicitud cumpla con los requisitos establecidos en la jurisprudencia constitucional.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal concedió la protección constitucional impetrada tras advertir que a la accionante quien alega que el padecimiento de gastritis crónica severa se exacerbaría a causa de la ingesta del medicamento en cápsulas como le fue prescrito por la profesional adscrita que la trata, se le podría evitar tal agravamiento con el remedio denegado, por lo que dispuso que en el término de 3 días se active los trámites conducentes a la autorización de consulta especializada que al efecto se requiera, con el objeto de evaluar el grado de afectación que en la salud de la paciente pueda derivarse “de la administración del medicamento en cápsulas prescrito y suministrado a la interesada, de suerte que de ser el caso, y previos los trámites pertinentes, se autorice su reemplazo” (folio 43).

LA IMPUGNACIÓN La accionada apeló el fallo insistiendo en que la droga referida le fue ordenada por un médico particular especialista en reumatología y que frente a la petición de la misma el Comité Técnico Científico generó concepto negativo, que además los fármacos deben ser recetados en su forma genérica tal como las normas y la legislación farmacéutica Colombiana lo exigen (folios 46 a 49).

CONSIDERACIONES 1. Si bien es cierto que la jurisprudencia ha establecido que el enfermo no puede exigir el suministro de un medicamento determinado cuando existan varios que tienen la misma función y efectividad, cabe también anotar que esa garantía está determinada, en el caso en concreto, por el médico tratante, quien es la persona capacitada y conocedora de las condiciones del paciente y quien puede establecer cual es la medicina más conveniente en el tratamiento.

En relación con la distinción entre genéricos y comerciales, la jurisprudencia constitucional ha establecido que para que se pueda reemplazar “un medicamento comercial” por otro “genérico”, “se deben preservar los criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente. Por lo tanto, si un medicamento genérico no garantiza las mismas condiciones de idoneidad en el tratamiento del paciente que aquel de carácter comercial, no podrá la EPS ignorar las recomendaciones del medico tratante, y sustituir un medicamento comercial efectivo por uno de carácter genérico que resulta inadecuado (sentencia T-1158 de 2004), e igualmente ha precisado la Corporación que: “(…) si bien, la entidad accionada está facultada para otorgar el medicamento en cualquier presentación (genérica o comercial), ello resulta procedente siempre que se cumplan los cuatro criterios fijados por el propio Acuerdo 228 del CNSSS: (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente.

Criterios éstos que obviamente son de competencia del médico tratante, quien de acuerdo a su experticio y al conocimiento clínico del paciente, puede determinar la eficacia del medicamento para el control de la patología que trate, y la calidad, seguridad y comodidad de un medicamento en la vida del enfermo, máxime cuando, la particular situación de salud que implica la enfermedad padecida por el interesado, reclama precisamente en desarrollo de las orientaciones propias de un Estado Social de Derecho, una protección especial, siendo entonces la acción de tutela la vía mas expedita frente a la urgencia de la atención que reclama el accionante y cuya orden de protección resulta acertada en desarrollo del principio de solidaridad y respeto al ser humano (…)” ( Sentencia de 28 de julio de 2007, exp.

T-31471). 2. Por lo anterior no resulta desacertado que para proteger la amenaza contra el derecho a la salud en conexión con la vida digna de la actora, el Tribunal haya concedido la acción de tutela en los términos expuestos, en razón de que si el motivo que tuvo el Comité Técnico Científico para negar el “medicamento” pedido, - no obstante haber sido operada la interesada de esófago de barret nivel 3, diagnosticado como premaligno y padecer de gastritis crónica severa -, fue el de que la referida droga “de uso gastrointestinal” debe ser formulado por protocolos médicos y a cargo de un profesional especialista en gastroenterología clínica, será entonces, este profesional el que determine el grado de afectación que en la salud de la paciente dadas sus condiciones pueda derivarse de la administración del acido Ibandronico por 150 miligramos en cápsulas, prescrito y suministrado por la accionada. 3.

En consecuencia, no resultan atendibles las razones de la apelación, lo que conduce a confirmar la sentencia de primera instancia como así se dispondrá enseguida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado.

Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE Exp. 2009-00024-01 6