CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., catorce (14) de enero de dos mil nueve (2009). Discutido y aprobado en Sala de 16-12-2008 REF. Exp. T. No. 76001 22 10 000 2008 00121 01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2008, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Familia, negó la acción de tutela promovida por Alexis Bueno Kennedy frente al Juzgado Sexto de Familia de Cali.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. Demandó el peticionario, por conducto de apoderado especial, la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, lo mismo que los de su menor hijo Martín Bueno Duque, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada, en el proceso verbal de custodia y cuidado personal que iniciara contra María Andrea Duque Guevara. 2.

Sustentó su solicitud en los siguientes hechos relevantes: 2.1. Que en el proceso arriba referenciado, el 24 de abril de 2008, la parte demandada fue notificada personalmente del auto admisorio y el traslado del libelo, al igual que de la providencia fechada el 15 de abril del mismo año, que concedió al accionante la custodia provisional del menor Martín Bueno Duque. 2.2.

Que vencido en silencio el término de ejecutoria de las dos providencias, la parte demandada aprovechó la contestación oportuna del libelo para solicitar la revocatoria de la medida provisional de custodia del menor, a lo cual el juzgado accionado accedió, mediante auto de 9 de junio siguiente, proceder que, a juicio del accionante, constituye una vía de hecho, violatoria del debido proceso y el derecho a la defensa, pues, en el hipotético caso de equiparar tal pedimento al recurso de reposición, debe concluirse que fue mal presentado, que lo formuló extemporáneamente y que se omitió el trámite legal, aparte de haber valorado las pruebas allegadas con la contestación, pese a que tal aspecto está reservado a la sentencia. 2.3.

Que contra tal decisión, interpuso recurso de reposición, el que fue desestimado por auto de 25 de agosto siguiente, con fundamento en unas consideraciones que calificó de impropias, contrarias a la realidad procesal y violatorias de las normas que regulan el recurso de reposición. 2.4. Que la actuación del juzgado accionado vulneró los derechos fundamentales de su menor hijo, en la medida que desconoció la custodia compartida que conciliaron sus padres el 26 de julio de 2005 ante Fundasocc, y los principios generales de derecho, específicamente el de eventualidad o preclusión, que proscribe el ejercicio de actos procesales por fuera de la oportunidad prevista para ello. 3.

Solicitó, en consecuencia, que “ se declare sin efecto alguno todo lo actuado, inclusive a partir del proveído de fecha Julio (sic) 9 de 2008 hasta la misma providencia de Agosto 25 de este mismo año ” y “ se ordene rehacer el trámite del proceso antes mencionado ”. LA RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Juzgado Sexto de Familia de Cali solicitó desestimar el amparo constitucional deprecado, pues, de un lado, la medida cuestionada es provisoria, sin fuerza ejecutoria y, de otro, las razones esgrimidas en el auto proferido el 25 de agosto de 2008 responden al estudio del material probatorio arrimado al plenario.

De otra parte, la agente oficiosa de María Andrea Duque Guevara, planteó que el cauce adecuado para declarar sin efecto las providencias atacadas, es la solicitud de nulidad ante el juez competente. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal denegó la acción de tutela porque estimó que el juzgado accionado, de un lado, no trató la solicitud de revocatoria de la custodia provisional como un recurso de reposición, sino que en ejercicio del mismo poder discrecional utilizado para acceder a la petición inicial, atendidas las nuevas circunstancias y guiado por el interés del menor, optó por modificarla, dado su carácter provisorio y, de otro, que la valoración probatoria de la cual se duele el quejoso se realizó tanto en la providencia que concedió la medida como en la que la dejó sin efectos, añadiendo que el recurso de reposición no era la única vía para variar la medida provisional, pues el interés superior del menor y su carácter temporal no impedían al juez modificarla, aparte de que las providencias cuestionadas no constituyen vías de hecho, pues no entrañan arbitrariedad del juez.

LA IMPUGNACION El peticionario censuró el fallo de primer grado, fundamentado en los mismos argumentos que expuso en su escrito de tutela. CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela es un mecanismo extraordinario, consagrado por la Constitución Política de 1991, para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que, en cuanto a ellas, pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva de los medios ordinarios de defensa que la misma Constitución y la Ley consagran para salvaguardarlos.

Procede excepcionalmente contra providencias judiciales, sólo cuando representan una vía de hecho, es decir, se apartan groseramente del ordenamiento jurídico o responden al capricho o arbitrariedad del juzgador. 2. En el presente caso no se evidencia la vía de hecho alegada por el peticionario, pues las providencias atacadas responden a unos criterios jurídicos que no pueden catalogarse como arbitrarios, caprichosos ni absurdos, dado que la carga argumentativa expuesta por el juzgado accionado, especialmente en el auto de 25 de agosto de 2008, goza de un aceptable grado de razonabilidad y coherencia, que la distancian del defecto endilgado.

Otra cosa es que el accionante no la comparta, discrepancia que no lo habilita para descalificarla. No sobra precisar que la custodia provisional del menor en cabeza de uno de sus padres, dado su carácter temporal, es susceptible de variación, en la medida que cambien las circunstancias que dieron lugar a ello, pues la providencia que la decreta no hace tránsito a cosa juzgada material.

En este orden de ideas, la Corte confirmará el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA en todas sus partes la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 7 POMC T-2008-00121-01