CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil nueve (2009).- REF.: 76001-22-10-000-2008-00099-02 Se decide la impugnación presentada por Carlos Humberto Henríquez Díaz, respecto de la sentencia de 10 de diciembre de 2008, proferida por la Sala de Decisión de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali después de reponer la actuación que fue objeto de nulidad, mediante la cual se concedió el amparo solicitado por YAMILETH PATRICIA ORTIZ CORREA contra el Juzgado Décimo (10º) de Familia de Cali, trámite al que fueron vinculados el impugnante, la Defensora de Familia adscrita citado Juzgado y la Procuradora 9 Judicial II de Familia de Buga.

ANTECEDENTES 1. La solicitante del amparo, por conducto de apoderada especial, reclamó la protección de los derechos fundamentales de los niños a tener una familia, a no ser separados de ella, al cuidado y al amor, y a la igualdad, presuntamente vulnerados por el funcionario judicial accionado al proferir la sentencia de 29 de agosto de 2008 que acogió las pretensiones de la demanda, dentro del proceso verbal de permiso para la salida del país de sus menores hijos Juan José y José David promovido por Carlos Humberto Henríquez Díaz en su contra. 2.

Como fundamento de la acción de tutela, su promotora informó que Carlos Humberto Henríquez Díaz, colombiano residente en los Estados Unidos de América y a quien no conocía, le manifestó su deseo de tener un hijo, pero que, como se encontraba en imposibilidad de procrearlo con su esposa, ella accedió a que se le implantaran óvulos de ésta ya fecundados, pero su cuerpo los rechazó; que en razón de lo anterior, Carlos Humberto Henríquez Díaz decidió viajar a Colombia a la población de Vijes (Valle) y allí empezaron una “relación”; que Carlos Humberto Henríquez Díaz le insistió en que tuviera un hijo y le prometió que le daría una buena posición económica para que juntos velaran por su crianza; que se realizó un tratamiento de fertilización artificial en el Centro Imbanaco, resultando embarazada de dos varones; que Carlos Humberto Henríquez Díaz le envió la suma mensual de $149.000 para su manutención hasta el quinto mes de embarazo, época desde la cual dejó de pagar el aporte de salud a la EPS Coomeva; que como el padre de los menores no se había hecho presente, registró los niños con sus dos apellidos; que tuvo a su cuidado los menores hasta los nueve (9) meses de edad, período durante el cual el padre no suministró alimentos, no obstante que ya los había reconocido como hijos suyos; que desde ese momento Carlos Humberto Henríquez Díaz, en su sentir, con el fin de separarla definitivamente de los menores, promovió además del referido proceso verbal de permiso para la salida del país, uno para definir la custodia y el cuidado personal de los mismos ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Vijes, y otro de privación de la patria potestad ante el Juzgado Décimo (10°) de Familia de Cali; que actualmente se encuentra privada de manera provisional de la patria potestad sobre sus menores hijos porque el lugar donde vivía con los niños se encontraba contaminado por los hornos de cal aledaños.

Por último, señaló que el Juzgado Décimo (10º) de Familia de Cali, mediante providencia del 29 de agosto de 2008, accedió a las pretensiones de la demanda entablada por el señor Henríquez Díaz, concediendo el permiso para la salida de los menores del país. 3. Indicó la accionante que desde el momento en que la separaron de sus hijos decidió irse a vivir a Cali con su progenitora y con su otra hija, ciudad en la que tiene un trabajo como mercaderista por el cual percibe un salario mínimo; que visitaba los niños todas las semanas, jugaba y compartía con ellos y la reconocían como su madre; que en la referida sentencia se afirmó que ella incumplió con las obligaciones alimentarias, que entre ella y el padre de los menores existió “un contrato” y que Carlos Humberto Henríquez Díaz le dio dinero a cambio de sus hijos, señalamientos que no son ciertos.

Destacó la peticionaria que el Juzgado acusado en la providencia que cuestiona, no tuvo en cuenta que el informe del estudio realizado por la trabajadora social de ese Despacho y los alegatos presentados por la Procuradora Octava de Familia de Cali afirmaron que “ los niños no podían ser separados de su madre ”; que la mencionada providencia, por el contrario, se fundamentó en apreciaciones y conceptos personales del funcionario, tales como que la demandada “ era conciente que al nacer los niños los debía entregar al padre de los mismos, pero se apegó a ellos a pesar de que tenía ya otra hija (…) que nuestra ciudad de Cali, es peligrosa, no hay fuentes de empleo, la gente pobre pasa demasiadas necesidades, estudiar se ha vuelto una odisea, hay problemas de drogadicción y prostitución, hay delincuencia en todos los ordenes de la sociedad, narcotráfico, etc., en otras palabras es difícil levantar familia en esta ciudad… ”.

También señaló la interesada que no era posible que el Juzgado acusado accediera a conceder el permiso de salida del país de los menores, por cuanto era de su conocimiento que se encontraban, y aún lo están, pendientes de resolver los procesos de custodia y cuidado personal en el Juzgado Promiscuo Municipal de Vijes y el de privación de la patria potestad en ante el mismo Despacho Judicial accionado (10º de Familia de Cali).

Finalmente, indicó la gestora del amparo constitucional que la cuestionada sentencia autorizó, en últimas, el cambio de domicilio de los niños, pues en ella se afirmó que la finalidad de la autorización solicitada era buscar el bienestar de los menores, indicándose que la progenitora puede ir a visitarlos a los Estados Unidos, lo cual denota permanencia en el traslado. 4.

Por estimar que los hechos relatados lesionan los derechos fundamentales invocados, pide la accionante en sede de tutela que se revoque la sentencia proferida el 29 de agosto de 2008 por el Juzgado Décimo (10°) de Familia de Cali. LA SENTENCIA IMPUGNADA El a quo concedió el amparo solicitado porque, en síntesis, de la revisión que hizo de la sentencia acusada, evidenció que carece de una adecuada presentación y valoración de los medios probatorios en los que necesariamente debió de apoyarse para estimar los hechos alegados por las partes, como se desprende de lo consagrado por el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, exigencia que se encuentra justificada como una manifestación del debido proceso, que al proscribir la arbitrariedad que se presenta cuando el conocimiento privado del Juez se convierte en suficiente soporte de sus determinaciones, ordena que todas las decisiones judiciales deben fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, análisis probatorio que además debe hacerse en conjunto.

En consecuencia, dejó sin efecto la sentencia acusada y ordenó al Juez Décimo (10º) de Familia de Cali, que en el término máximo de quince (15) días procediera a dictar una nueva sentencia con sujeción a los lineamientos que le señaló. LA IMPUGNACIÓN El padre de los menores, por conducto de su apoderada general, impugnó el fallo de tutela de primera instancia porque considera, en resumen, que con la sentencia acusada no se incurrió en vía de hecho, y que, en su sentir, la accionante está utilizando este medio para corregir los errores procesales y las omisiones en las que incurrió, como si fuera una segunda instancia. Destacó que el demandante dentro del proceso de permiso de salida del país aportó todas las pruebas necesarias para demostrar que desde el 20 de diciembre de 2006 los menores conformaron una familia con su padre y con la esposa del mismo, quienes les ofrecen las garantías adecuadas para su bienestar y desarrollo armónico e integral.

Adicionalmente, informó que en desarrollo de la autorización obtenida con la sentencia cuestionada, los menores salieron del país el 5 de septiembre de 2008, motivo por el cual considera la parte impugnante que la presente acción de tutela carece de sentido. CONSIDERACIONES 1. En línea de principio, la acción de tutela no procede de cara a actuaciones o providencias judiciales, puesto que se considera que ellas no pueden ser interferidas, modificadas o sustituidas por un Juez ajeno al competente para conocer del proceso, criterio derivado de la naturaleza de la función pública de administrar justicia, ya que, conforme a los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, la precitada atribución es una labor que se cumple en forma independiente, desconcentrada y autónoma, en cuanto sólo está sometida al imperio de la ley, con lo que se busca proteger y garantizar la seguridad jurídica.

Es dable, empero, que el amparo obre en aquellos precisos eventos en los que el comportamiento del Juzgador desborda la objetividad, incurriendo, entonces, en un proceder inconsulto o reprochable, modo de actuar que, se ha dicho, traduce en determinaciones arbitrarias o caprichosas que es necesario corregir para proteger, por vía de ejemplo, el derecho constitucional al debido proceso, que entonces -de otro modo- resultaría vulnerado. 2.

Para el caso que ocupa la atención de la Corte, se debe advertir que la acción de tutela está dirigida a que se revoque la sentencia proferida el 29 de agosto de 2008 por el Juzgado Décimo (10°) de Familia de Cali dentro del proceso verbal de permiso de salida del país de los menores hijos de la aquí accionante, promovido por el padre de éstos.

Se trata ahora, por tanto, de escrutar, con el límite propio de la acción de tutela, la fundamentación de la providencia emitida por el Juzgado acusado y, particularmente, la apreciación de los medios de convicción recaudados en el proceso verbal de permiso de salida del país de los menores Juan José y José David promovido por Carlos Humberto Henríquez Díaz en contra de Yamileth Patricia Ortiz Correa.

De la revisión de la providencia censurada se observa que el funcionario judicial accionado formuló diversas apreciaciones que no respaldó en las pruebas recaudadas en el proceso, manifestaciones que parecen provenir, mas bien, de su criterio personal, y aun cuando enunció algunos de los medios de persuasión obtenidos, no los valoró, ni les atribuyó ningún alcance probatorio en su convicción como fallador, de acuerdo con la sana crítica, para proceder a otorgar el permiso de salida de los menores “ para que residan en los Estados Unidos ” (fl. 7, c. 1).

En efecto, se aprecia que en la providencia acusada se destacó que la demandada, aquí accionante, “ era conciente que al nacer los niños los debía entregar al padre de los mismos, pero se apegó a ellos a pesar de que tenía ya otra hija (…) que nuestra ciudad de Cali, es peligrosa, no hay fuentes de empleo, la gente pobre pasa demasiadas necesidades, estudiar se ha vuelto una odisea, hay problemas de drogadicción y prostitución, hay delincuencia en todos los ordenes de la sociedad, narcotráfico, etc., en otras palabras es difícil levantar familia en esta ciudad… ”; también consideró que los menores “ con su padre no solo van a tener el amor de una familia que los va a querer, sino que también van a contar con todas las oportunidades de vivir en un país desarrollado, y concluyó finalmente, que la progenitora de los niños, “si bien puede ser una buena madre, no cuenta con los medios y los recursos económicos suficientes como para poderles brindar a sus hijos la salud y el bienestar que ellos requieren (…) unque la señora YAMILETH PATRICIA ORTIZ se niega a otorgar el permiso para que los menores salgan del país con su padre, no hay explicación que justifique plenamente dicha negación, pues ella no puede decir que el señor CARLOS HUMBERTO HENRÍQUEZ sea un mal padre, que no tenga bien a sus hijos, que no les haya brindado toda la protección que ellos han necesitado ”.

Como se puede observar, además, las reflexiones del funcionario judicial no parecen encaminados a resolver, en los términos del art. 110 del Código de la Infancia y la Adolescencia, el permiso de salida de los menores del país, sino a efectuar consideraciones atinentes, mas bien, a cuál de los padres estaba mejor habilitado para criarlos y educarlos, materia ciertamente objeto de otros tipo de determinaciones judiciales.

Esta conclusión se ve corroborada, además, por la circunstancia consistente en que el funcionario acusado autorizó la salida de los niños de forma definitiva –o indefinida, si se quiere-, y no de manera temporal, como corresponde a la naturaleza de la citada autorización y lo tiene establecido expresamente la mencionada disposición. Evaluada la providencia objeto de análisis por la Sala, se concluye que en la misma se desconoció lo preceptuado por el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil en cuanto a que “ toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso ”, norma que desarrolla sin lugar a equívocos el derecho fundamental al debido proceso reconocido en el artículo 29 de la Constitución Política, razón que impone brindar la protección solicitada para poner a salvo el derecho de la accionante y de los menores Juan José Henríquez Ortiz y José David Henríquez Ortiz.

Ha de tenerse presente que, cuando se trata de sentencias judiciales, la Corte ha reiterado la necesidad de motivar adecuadamente las decisiones en ellas contenidas –incluyendo, obviamente, el soporte probatorio en el que se sustentan-, y así lo expresó, en la sentencia de 24 de enero de 2007, Exp. No. 02132-00, al indicar que “[e] l fallo escrutado -que corresponde a un proveído interlocutorio (Cfme, inciso 3º artículo 303 del Código de Procedimiento Civil)- en ese específico tema, por tanto, no cumple con el imperativo de marras que emerge de lo previsto en el inciso 1º del artículo 304 ibídem, atinente a exponer ‘los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, y citando los textos legales que se apliquen’.

“Al punto, en reciente sentencia, advirtió la Corte que ‘ Vertidos los anteriores principios al presente asunto, y auscultada la sentencia dictada por el Juzgado accionado, la Sala considera que al proferirla, se incurrió por parte del funcionario accionado en una actuación que no está en estricta consonancia con los cánones que estereotipan la actividad jurisdiccional, ’.

“ ‘En este singular contexto, la función del juez tiene un rol fundamental, pues no se entiende cumplida con el proferimiento de una decisión que resuelva formalmente, el asunto sometido a su consideración. La sentencia, como acto procesal que es, según el artículo 303 del Código de Procedimiento Civil, debe ser motivada ‘de manera breve y precisa’ –pero necesariamente fundamentada-, dicha evaluación debe cobijar el ‘examen crítico de las pruebas y a los razonamientos legales’ que sean indispensables para fundamentarla.

(art. 304 ib.)’ “ ‘Sobre este mismo particular, esta Sala puntualizó en pretérita oportunidad que ‘…como ha tenido ocasión de sostenerlo la jurisprudencia constitucional, una y otra vez ‘la función del juez radica en la definición del derecho y uno de los principios en que se inspira reside en el imperativo de que, sin excepciones, sus providencias estén clara y completamente motivadas.

La obligatoriedad e intangibilidad de las decisiones judiciales proviene de la autoridad que les confiere la Constitución para resolver los casos concretos, con base en la aplicación de los preceptos, principios y valores plasmados en la propia Carta y en las leyes, y de ninguna manera emanan de la simple voluntad o de la imposición que pretenda hacer el juez de una determinada conducta o abstención, forzosa para el sujeto pasivo del fallo’ (T-529 de 200) [citada en sentencia de 22 de mayo de 2003, Exp. 00526-01].’ “En suma,, al no sustentar en forma debida su sentencia, motivación que como señala con acierto el maestro Calamandrei ‘…es verdaderamente, una garantía grande de la justicia, cuando mediante ella se consigue reproducir exactamente, como en un croquis topográfico, el itinerario lógico que el juez ha recorrido para llegar a su conclusión’, itinerario, justamente, que es el que se echa de menos en el sub lite, siendo menester entonces realizarlo en forma adecuada y suficiente, para lo cual convendría valorar el material probatorio que resulte pertinente, ’.

“ ‘4. Por todo lo anotado, aprovecha esta ocasión la Corte Suprema, para llamar -de manera respetuosa- la atención  de los juzgadores, con  el objeto de que en sus providencias,  invariablemente, quede  registrada la motivación que, en forma suficiente y cabal, sirva de báculo a la decisión que se permite adoptar, ’. (sent. del 13 de febrero de 2004, exp. 00536-01) ”.

Por otra parte, en anterior ocasión, en asunto que guarda relación con el tema que ahora ocupa la atención de la Sala, se señaló que “ a cuyo efecto ha debido valorar las pruebas en conjunto, o indicar al menos las razones por las cuales no le daba crédito a las conclusiones de los sicólogos, trabajadores sociales, en fin, del citado Instituto, rendidas a partir de lo manifestado por las personas involucradas.

(…) “4.- Por supuesto que como los análisis que se pretermitieron y que necesariamente deben repercutir en el resultado final, no pueden ser subsanados en sede de tutela, dado que esto es de competencia exclusiva del juez natural del proceso, razón por la cual tampoco se puede dirigir la decisión, se accederá a la protección constitucional, para que se proceda de conformidad, entendiendo, claro está, que como la sentencia cuestionada, en el punto, es el producto de la comisión de vías de hecho judiciales, queda retirada del ordenamiento ” (sentencia de 15 de junio de 2007, Exp.

No. 00673-00). También debe destacarse que la decisión del funcionario judicial acusado consideró la situación económica de la madre, particularmente su pobreza, como un factor determinante en su decisión, sin tener en cuenta, como en pretérita oportunidad la Sala dijo que "(…) no es aceptable privar a la menor (nombre bajo reserva) de la posibilidad de desarrollarse en el seno de su familia, pues si bien sus progenitores no demostraron que puedan atender por si solos sus necesidades básicas, no debe olvidarse que, en estos casos, el Estado tiene obligación de tomar las medidas de protección que sean necesarias para la atención integral de la niña, pero, por supuesto, sin que por el mero hecho de las penurias económicas de sus padres, les pueda ser arrebatada " (Sentencia de 28 de julio de 2005, Exp.

No. 00049-01) 3. De otra parte, aun cuando se ha acreditado en el curso de la impugnación que en atención a lo establecido en la decisión antes mencionada, los menores hijos de la accionante efectivamente viajaron a los Estados Unidos de América, salida que se llevó a cabo el día 5 de septiembre de 2008, fecha que coincide con la admisión de la presente acción de tutela por el a quo, no puede considerarse tal circunstancia como un obstáculo para brindar la protección solicitada, ya que tal eventualidad en manera alguna traduce que haya cesado la vulneración de los derechos fundamentales invocados. 4.

Finalmente, establecido lo anterior destaca la Corte que se encuentran en curso el proceso judicial para definir la custodia y el cuidado personal de los menores hijos de la solicitante del amparo constitucional, que se tramita ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Vijes, y el de privación de la patria potestad contra la aquí accionante, que se adelanta ante el Juzgado Décimo (10°) de Familia de Cali, a instancias del padre de los menores, el cual, es menester resaltarlo, cuenta con la posibilidad de una segunda instancia en caso de que se presente desacuerdo con la determinación del juez de primer grado.

Esos trámites judiciales, por su naturaleza, son el escenario indicado para que se establezcan y se acrediten las condiciones de cada uno de los padres, para efectos de determinar, en atención al interés superior de los menores, cual debe ser su destino en materia de relaciones de familia, bajo el entendido, claro está, que una autorización para salir del país debe tener efectos eminentemente temporales.

Evacuados los trámites a que se ha hecho alusión, otros serán los instrumentos que deberá utilizar la aquí accionante, madre de los menores trasladados a los Estados Unidos de América, si la justicia define la situación de los mismos en su favor, para efectos de obtener la restitución de los mismos de conformidad con las normas previstas en el Código de la Infancia y la Adolescencia y en los Tratados y Convenios Internacionales vigentes en Colombia. 5.

En este orden de ideas, se tiene que el funcionario judicial accionado, incurrió en la vulneración al derecho fundamental al debido proceso, lo que impone confirmar la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de fecha y procedencia preanotadas.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Ausencia justificada PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � Calamandrei Piero, El Elogio de los jueces, EJEA pag. 175 10 15 ASR Exp. 2008-00099-02