CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D. C., nueve de septiembre de dos mil ocho REF.: 76001-22-10-000-2008-00071-01 Se decide la impugnación interpuesta por Amparo Franco de Fajardo contra la sentencia de 23 de julio de 2008 proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que concedió la acción de tutela promovida por Eduardo Alfonso Fajardo Perdomo contra el Juzgado Séptimo de Familia de la misma ciudad; trámite al cual se vinculó a la señora Amparo Franco de Fajardo en su condición de demandante en representación de su menor hija Vannesa Fajardo Franco, en el proceso ejecutivo de alimentos sobre el que versa la queja constitucional.

ANTECEDENTES 1. El señor Alfonso Fajardo Perdomo solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la protección de las personas de la tercera edad, al mínimo vital y a la vida digna, los cuales estima conculcados por el Juzgado Séptimo de Familia de Cali, al ordenar el embargo del 50% de los dineros que perciba por concepto de pensión de vejez, junto con los reajustes legales, mesadas adicionales, intereses moratorios, retroactividad, en el proceso ejecutivo de alimentos que en su contra adelantaron la señora Amparo Franco de Fajardo en representación de su menor hija Vannesa Fajardo Franco, y Lorena Fajardo Franco, mayor de edad.

El título base de recaudo consiste en el acta de audiencia de conciliación celebrada el 1º de agosto de 1997 dentro del proceso de alimentos adelantado entre las mismas partes, y en cuya diligencia se acordó que el promotor del amparo, pagaría a Lorena (para esa época menor de edad) y a Vanessa Fajardo Franco, como cuota ordinaria de alimentos el 50% del salario que devengaba en la Empresa ‘Goodyear’, incluidas las bonificaciones e incrementada en el porcentaje anual autorizado por el gobierno nacional; las cuales serían depositadas a ordenes de dicho Juzgado, en los primeros cinco días de cada mes en una cuenta del banco Caja Agraria.

Adujo el accionante que desde el año 1997 fue desvinculado de la empresa ‘Goodyear’, en consecuencia, no puede pretenderse en el proceso ejecutivo iniciado en el año 2007, el pago de la obligación alimentaria desde el año 1999, pues durante ese lapso no devengó salario alguno, al paso que tampoco “obra constancia escrita de la mencionada empresa que certifique que el demandado por estos años estuviera vinculado a la empresa GOODYEAR S.A., requisito que se exigía al momento de la admisión de la demanda”; hecho que a su juicio, además demuestra que el título ejecutivo es precario habida cuenta que el acta de conciliación no se acompañó de la certificación aludida.

Agregó que durante el lapso de tiempo que se pretende el pago de alimentos, vivió de la caridad de una persona que le brindó techó con el compromiso de pago posterior e intentó sufragarse los gastos con la comercialización de chance. Afirmó que tan solo cuando la señora Amparo Franco se enteró de la prosperidad de una demanda laboral que aquél había presentado contra el ISS, cuyo resultado le fue favorable, adelantó en su contra, el cobro ejecutivo por alimentos.

En su criterio, la medida de embargo decretada en el proceso ejecutivo de alimentos a razón del 50% de sus ingresos por concepto de pensión de vejez, y con ella, el embargo de un título valor por cuantía de $179.589.906 equivalente al 50% de la condena al ISS, que le favoreció en el proceso laboral, es excesivo y lesivo de sus derechos fundamentales, pues en aplicación del artículo 681 numeral 11 del C.P.C., la cuantía de embargos en dinero no debe exceder el valor del crédito y las costas más un 50% y aún cuando el artículo 153 numeral 1º del Código de la Infancia y la Adolescencia, faculta al Juez para ordenar al pagador o patrono descontar y consignar a órdenes del Juzgado, hasta el 50% del salario mensual y hasta el mismo porcentaje de sus prestaciones sociales, previas las deducciones de ley, dicha medida no puede ser ilimitada y absoluta, pues debe atemperarse al monto de la obligación y las particularidades del alimentante y el alimentario, acudiendo a las normas del proceso ejecutivo de mínima cuantía. Al respecto, insiste que lo adeudado equivale a $11.000.000, y la cuantía máxima embargable a lo sumo llegaría a $16.500.000, de acuerdo al compromiso suscrito que consta en el título base de recaudo; en tal virtud, el hecho de que a ordenes del Juzgado accionado exista un título ejecutivo por $179.589.906 equivalente al 50% de la condena al ISS que le favoreció en el proceso laboral y además de ello, se decretara la medida cautelar sobre el 50% de la pensión de vejez y su prima anual, se trasgredía no solo el derecho al debido proceso, sino que le deja en condiciones de indefensión para procurarse el mínimo vital.

Expresó que el título por $ 179.589.906, consignado en el Juzgado Séptimo de Familia, le genera un perjuicio consistente en la pérdida de la rentabilidad de ese valor, pues aquél generando interés bancario del 1% produciría renta por casi $1.800.000, valor suficiente para sufragar los alimentos futuros de su menor hija, quien además alcanzaría la mayoría de edad en diciembre de 2008, circunstancia que la habilitaría para laborar y proveerse su subsistencia. Informó que al desvincularse de la empresa ‘Goodyear’ pagó por alimentos futuros la suma de $ 35.000.000, lo cual no fue tenido en cuenta para librar el mandamiento de pago y al momento de decretarse la medida de embargo.

En procura de protección de los derechos fundamentales que estima conculcados, solicitó que en sede de tutela se ordene al Juzgado accionado, limitar el embargo y secuestro sobre el título por valor de $ 179.589.906, a la suma que proporcionalmente ordena la ley; y en consecuencia, se le reintegre el excedente; se decrete el levantamiento del embargo y secuestro de su pensión de vejez; reconozca que “los alimentos legales debidos a la menor se satisfagan con los dineros depositados en el Juzgado, previa liquidación”, dando por terminado el proceso y ordenando su archivo. 2.

El Juzgado Séptimo de Familia de Cali, manifestó que en el trámite surtido en el proceso ejecutivo de alimentos, no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el accionante, pues en su criterio, si bien es cierto, el artículo 513 del C.P.C., consagra la facultad de limitar los embargos y secuestros a lo necesario, también lo es, que la medida decretada hizo referencia a los derechos o créditos que perseguía el demandado en el proceso laboral que cursó en el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, recayendo exclusivamente sobre el 50% de dicho crédito y ese valor fue puesto a disposición del Juzgado Séptimo de Familia, en consecuencia, el restante 50%, le correspondió al demandado, suma considerable para atender su subsistencia y que descarta la vulneración que alega sobre sus derechos al mínimo vital y a la vida digna.

Añadió que una vez se liquide el crédito y luego de ejecutoriada la sentencia, conforme al artículo 521 del C.P.C, se definirá el saldo a favor del demandado, ordenándose si es el caso, los reintegros a que haya lugar. La señora Amparo Franco de Fajardo, aclaró que las demandantes en el proceso ejecutivo de alimentos son sus dos hijas, Lorena Fajardo Franco, mayor de edad y Vanesa Fajardo Franco, menor de edad representada por ella; agregó que en el acuerdo conciliatorio el demandado se obligó a otorgarles el 50% de su salario a título de alimentos, más los incrementos que autorizara el gobierno nacional, suma que no ha sido cobrada, porque de serlo les adeudaría a las demandantes el 85% de la pensión de vejez habida cuenta que el salario fue sustituido por el ingreso de jubilación y la cuota alimentaria se mantiene hasta cuando el padre sea exonerado mediante sentencia judicial.

Agregó que el pago de $35.000.000 por parte del demandado obedece a un proceso ejecutivo anterior, pues desde que fue celebrada la conciliación, el demandado ha incumplido el acuerdo. En relación con la demanda ejecutiva de alimentos, manifestó que la apoderada se equivocó al fijar la cuantía motivo por el cual presentó escrito de corrección pero fue desestimado al interpretarse como reforma de la misma; por ello, presentó acción de tutela que fue denegada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, y cuya impugnación se encuentra pendiente de resolución, en la Corte Suprema de Justicia. Añadió que además se presentó escrito de reforma de la demanda que aún no ha sido resuelto por el Juzgado accionado.

En cuanto a los ingresos del demandado informó que recibe el 50% de la mesada del seguro social a razón de $806.516, además que le corresponde por concepto de prestaciones sociales la suma de $179.589.906, equivalente al 50% de la condena impuesta al ISS, a su favor; luego, en su criterio, con las medidas cautelares decretadas en el proceso ejecutivo de alimentos no se genera la conculcación del derecho al mínimo vital a que alude el accionante Tampoco, a su juicio, se incurrió en violación del derecho al debido proceso en tanto los artículos 153-1 del Código del Menor y 130 del Código de la Infancia y la Adolescencia, autorizan al Juez para decretar el embargo del 50% de los ingresos del demandado y asegurar con ello, el pago de las mesadas atrasadas, al paso que de acuerdo con el artículo 513 del C.P.C., con dicha cautela, no se podrá exceder el valor del doble del crédito cobrado, sus intereses y costas prudencialmente cobradas, entonces, si el valor adeudado es $85.494.816, éste valor incrementado en un 50%, supera el valor del título embargado, sin incluir en dicha deuda alimentaria, las cuotas, intereses y costas que se han venido causando desde enero del año en curso hasta el día del pago efectivo de la obligación, pues la cuantía definitiva de la misma solo se obtendrá cuando se liquide el crédito dentro del proceso y en caso de existir excedentes habrá de ordenarse su devolución al demandado.

Agregó que el señor Fajardo Perdomo no se ha notificado del mandamiento de pago, pues el proveído que señala que lo fue por conducta concluyente, se encuentra recurrido. En conclusión, solicitó que se tuviera el amparo constitucional por improcedente en tanto el demandado no hizo uso de los recursos contra el auto que fijó las medidas cautelares.

Lorena Fajardo Franco, en su condición de hija mayor de edad y demandante en el proceso ejecutivo de alimentos, insistió en el incumplimiento de la obligación alimentaria por parte de su padre desde hace más de 10 años, e informó que los gastos los ha sufragado su madre a pesar de hallarse enferma. Afirmó que dejó sus estudios debido a la precariedad económica y requiere del auxilio de alimentos para culminar sus estudios en mecánica dental y posteriormente, con el fruto de su trabajo, lograr terminar la carrera profesional de odontología que abandonó. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali denegó el amparo, tras considerar que la protección constitucional es improcedente respecto del ataque a la integración del título ejecutivo base de recaudo, habida cuenta que el accionante omitió recurrir la evaluación de la fuente de recaudo efectuada por el Juzgado accionado, al paso que planteó excepciones, cuando sólo había lugar a proponer la excepción de pago y posteriormente renunció a las mismas para dar lugar a la sentencia. Estimó improcedente el amparo respecto del embargo considerado excesivo por el accionante, pues si bien invocó su desacuerdo, no lo hizo mediante la solicitud de reducción de la medida prevista en el artículo 517 del C.P.C.; en cambio, elevó petición de “renuncia” de las excepciones, para posibilitar la expedición de la sentencia y la ulterior liquidación del crédito de manera que se pagara con dineros producto del embargo aludido y dar por terminado el proceso.

No obstante, concedió la protección constitucional bajo el argumento que el embargo del título por cuantía de $179.589.905, carece de providencia que lo respalde pues el Juzgado accionado negó el embargo del crédito reconocido al ejecutado por concepto de pensión de vejez en el proceso adelantado contra el Seguro Social, ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de esa misma ciudad; pues ante la inexistencia del auto que decretara la medida cautelar no puede exigirse el agotamiento de los recursos ordinarios; en consecuencia, ordenó que en el término de 48 horas, se subsane la omisión, y en tal virtud, el Juzgado decida si accede o no, a decretar el embargo para lo cual debe dar aplicación al inciso 8º de los artículos 513 y 681 del C.P.C., limitando la medida a lo que corresponda.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la señora Amparo Franco de Fajardo, vinculada en el trámite de tutela, interpuso recurso de apelación contra la providencia de primera instancia, pues en su criterio el juez constitucional invadió la órbita del juez ordinario al conceder el amparo, al paso que faltó a la congruencia porque se excedió a lo pedido en la demanda constitucional.

Agregó que en el proceso ejecutivo de alimentos se profirió sentencia sin que estuviera debidamente notificado el mandamiento de pago, porque la providencia que tuvo por notificado al demandado por conducta concluyente, se encuentra recurrida y pendiente de resolución por el Juzgado accionado; motivo por el cual considera que la sentencia aludida está viciada de nulidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Encuentra la Sala que el debate en sede de tutela se contrae a establecer la conculcación de los derechos fundamentales del accionante con el decreto de las medidas cautelares ordenadas por el Juzgado accionado dentro del proceso ejecutivo de alimentos censurado. Al respecto, la Sala observa que mediante auto de 28 de septiembre de 2007, se decretó “el embargo del 50% de los dineros que va recibir el señor EDUARDO ALFONSO FAJARDO PERDOMO, por concepto de pensión especial de vejez, junto con los reajustes legales, mesadas adicionales, intereses moratorios, retroactividad; por el Instituto de Seguros Sociales – Seccional Valle del Cauca”; medida que fue comunicada al ISS mediante oficio 894 del 28 de septiembre de 2007 (folios 20 y 21 cuaderno principal - primera instancia).

Por otra parte, a través de memorial de fecha 5 de octubre de 2007, la apoderada de las demandantes solicitó al Juzgado accionado que ordenara “el embargo y secuestro del 50% de los dineros que se encuentren en títulos que va a recibir o que pueda tener a su favor el señor EDUARDO ALFONSO FAJARDO PERDOMO, dentro del proceso ordinario que cursa en el Juzgado 2º Laboral del Circuito radicado con el No. 2.003-462; por concepto de pensión especial de vejez junto con los reajustes legales, mesadas, adicionales (sic), intereses, moratorios, retroactividad, costas” (folio 58 cuaderno pruebas en primera instancia); petición que fue desestimada mediante proveído de 16 de octubre de 2007, en los siguientes términos “…signifíquese a la memorialista que no se accede a la petición de embargo y secuestro del 50% de los dineros que se encuentren en el Juzgado Segundo Laboral del Circuito, toda vez que ya se ha ordenado el embargo del 50% de los dineros que recibirá por concepto de pensión el demandado, tal como consta en la copia del oficio No. 894 y que ella misma ha aportado con fecha de recibido 3 de octubre de 2007, por el ISS Seccional Valle.” (folio 61 cuaderno de pruebas en primera instancia) De lo anterior se colige que la medida cautelar recayó sobre el 50% de las mesadas pensionales sobre las cuales tuviere derecho el accionante, provenientes del ISS, incluida en ellas las relativas a “ retroactividad”, luego la indemnización que obtuvo a favor el alimentante, no se halla excluida de la cautela, tanto es así, que ese fue el entendimiento de los dos juzgados involucrados y de la entidad pagadora.

Así las cosas, solicitado el decreto de la medida de embargo concretamente sobre los títulos que obran en el Juzgado segundo Laboral; esta fue negada por el Juzgado accionado, bajo el argumento que dicha medida ya había sido decretada. A su vez, el Juzgado Segundo Laboral de Cali, enterado del embargo de las mesadas pensionales, solicitó al Juzgado accionado mediante oficio 1049 de 8 de noviembre de 2007, indicar “el límite del embargo” dentro del proceso ejecutivo de alimentos en cuyo texto indicó “ lo anterior con el fin de tener en cuenta en la liquidación del crédito dentro del presente proceso de acuerdo a lo comunicado por el ISS y su oficio 894 de septiembre 28 de 2007” (folio 62 cuaderno principal - primera instancia).

En respuesta, el Juzgado Séptimo de Familia mediante oficio 1061 de 19 de noviembre de 2007, le manifestó que el mandamiento de pago asciende a $37.968.840 (folio 23 cuaderno principal – primera instancia), aclarando a través de oficio 1105 de diciembre 3 de 2007, que el monto de la obligación por alimentos incluye las mensualidades causadas con posterioridad a la presentación de la demanda y los intereses moratorios legales desde que la obligación se hizo exigible hasta el cumplimento de la misma (folio 22 cuaderno principal – primera instancia), y posteriormente mediante oficio 217 de marzo 31 de 2008, aclaró que el embargo equivale al 50% de todos los dineros consignados en el proceso laboral radicado bajo el No. 2007-703, promovido por el accionante contra el ISS (folio 258 cuaderno principal - primera instancia); comunicaciones todas ellas que develan el entendimiento de las autoridades judiciales involucradas, acerca de la existencia del decreto de la medida de embargo sobre los dineros a que tiene derecho el accionante, por conceptos laborales incluidos en ellos, la pensión de vejez y la retroactividad, esta última representada en parte, en el título embargado.

Así las cosas, habrá de revocarse la sentencia impugnada pues la medida de embargo respecto de la indemnización de orden laboral, por concepto de retroactividad, representada en el título embargado, sí fue decretada. Anuado a lo anterior, la protección constitucional solicitada habrá de denegarse ante el carácter subsidiario y residual que caracteriza la acción de tutela, habida cuenta que el proceso censurado constitucionalmente aún se encuentra en curso y el accionante cuenta con los medios de defensa establecidos por el legislador para la protección de los derechos que invoca en sede de tutela, como son los recursos que estime conducentes contra la liquidación que se efectúe de la obligación alimentaria adeudada, el derecho al reintegro de los excedentes, entre otras, configurándose de esta manera la causal de improcedencia consagrada en el artículo 1º numeral 6º del Decreto 2591 de 1991.

Así las cosas, la acción de tutela no reviste un mecanismo paralelo o alternativo a los previstos por el legislador para la protección de los derechos de las partes, al paso que al juez constitucional le está vedado invadir la órbita de competencia del juez ordinario para resolver por esta vía los asuntos sometidos a su exclusiva jurisdicción, pues ello equivale a desconocer los principios de autonomía e independencia que inspira la función pública de administrar justicia, en especial cuando el proceso aún se encuentra en curso habida cuenta que cualquier pronunciamiento constitucional deviene necesariamente prematuro.

Por otra parte, en lo que atañe a la censura constitucional respecto de la integración del título ejecutivo complejo base de recaudo y las excepciones planteadas en el proceso ejecutivo de alimentos, la acción de tutela se torna improcedente en tanto el accionante por su propia incuria omitió hacer uso de los recursos ordinarios previstos por el legislador para discutir las providencias pertinentes (vgr, aprobación del acta de audiencia de conciliación, decreto de medidas cautelares) y luego de formuladas las excepciones y solicitada la limitación de la medida cautelar procuró la sentencia con el fin de atender el pago de la acreencia perseguida y obtener el excedente respectivo; aspectos todos, además reservados al juez de la causa cuya competencia es ajena al juez constitucional.

En consecuencia, la acción de tutela no esta prevista para revivir oportunidades procesales ni decisiones judiciales que cobraron ejecutoria, máxime cuando las vías procesales idóneas no se agotaron ya por incuria ora por convencimiento de procurarse la sentencia, por parte del promotor del amparo, circunstancia que confirma la denegatoria del amparo impetrado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha y procedencia anotadas, y en consecuencia, NIEGA la protección constitucional solicitada. Notifíquese en la forma más expedita, y en oportunidad, remítase a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase, ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 1 2 Exp. 76001-22-10-000-2008-00071-01