CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil ocho (2008) Discutido y aprobado en Sala realizada el 20 – 02 – 2008 Ref: Exp.

No. T-76001-22-10-000-2007-00103-01 Decídese la impugnación formulada contra la sentencia dictada el 24 de enero de 2008, por la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, dentro del proceso de tutela promovido por S. M. G. O., en nombre propio y en el de sus dos menores hijos XXX y YYY, contra el JUZGADO PRIMERO DE FAMILIA de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. Aduciendo la vulneración de las prerrogativas fundamentales al debido proceso y al derecho de los niños, pretende la accionante que se declare la nulidad de la sentencia proferida el 14 de noviembre pasado, dentro del proceso de permiso para salir del país adelantado por ella, respecto de los menores mencionados, contra el señor O. R. P. B. En consecuencia de lo anterior, que se realice una nueva entrevista de sus hijos “ con la finalidad de consignar fidedignamente el querer de dichos niños ”, para luego sí tomar la decisión que en derecho corresponda. 2.

En apoyo de la petición de amparo constitucional dice la señora G. O., que el 15 de agosto de 2006 se decretó el divorcio del matrimonio celebrado entre ella y el padre de los menores quedando establecido, en la misma providencia, que la custodia y el cuidado personal de los infantes estaría en cabeza de la madre. Según la accionante, se le ha presentado a ella y sus hijos la oportunidad de conformar un nuevo hogar con el señor D. M. R. P., en la ciudad de Búfalo, New York.

Como el padre se opuso a la salida del país de XXX y YYY, ella lo demandó con ese fin correspondiendo conocer del trámite al Juez accionado. Además del importante material probatorio que aportó, el despacho decretó de oficio una entrevista con los niños la cual se llevó a cabo el 19 de septiembre de 2007, sin que en ella se permitiera intervenir a los apoderados.

Acotó la actora que esa diligencia no se ajustó a la realidad ya que los niños le contaron a ella todo lo que les habían preguntado y todo lo que ellos respondieron y eso no es lo que aparece en el documento. Sumado a lo anterior, la entrevista sólo se puso en conocimiento 15 días después de celebrada, pues a los 8 días pasó por ella y le dijeron que aún no estaba lista En conclusión, considera la gestora “ con plena certeza ” que “ hubo alteración del escrito donde se plasmó la entrevista (ya que) se elaboró un discurso acomodado totalmente diferente al mencionado por los niños …”.

El mismo día de la aludida entrevista, el funcionario judicial instó al demandado para que amigablemente permitiera la salida requerida ya que el fallo muy seguramente sería en ese sentido. No se explica la accionante cómo pudo el Juez prejuzgar con conceder la solicitud y luego proferir un fallo sin ningún análisis fáctico colocando en peligro “ la unidad familiar ” de los pequeños, al negarles la oportunidad de viajar con ella al exterior.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal concedió el amparo deprecado, por cuanto consideró que el Juez Primero de Familia sí incurrió en vía de hecho. Lo anterior porque en la entrevista realizada a los niños XXX y YYY no se dejaron expresamente señaladas las “ preguntas del entrevistador y las respuestas de los entrevistados, pues no de otra manera se podrá saber a ciencia cierta que fue lo que ocurrió a su interior, a efecto de que las partes puedan controvertir su contenido ”.

Adicionalmente, porque no les permitió a los apoderados de las partes participar de la aludida entrevista con lo cual vulneró el debido proceso dado que el Código de la Infancia y la Adolescencia no estableció expresamente esa prohibición y porque sólo pasado un mes se conoció el informe que en ese sentido rindió el Juez, la Asistente Social y el Defensor de Familia, sin que de él se corriera traslado a las partes.

LA IMPUGNACIÓN El Juez Primero de Familia impugnó el fallo de primera instancia por considerar, que la entrevista realizada a los menores no se asimila a un dictamen pericial del cual se deba correr traslado a las partes con la opción de ser objetado. Tampoco es un interrogatorio, es sólo una charla informal “ donde lo más importante es conocer su estado de madurez para opinar sobre su posición de hijo dentro del conflicto ”.

Bajo esas circunstancias, se llevó a cabo la reunión con los niños P. G. sin la presencia de los padres y de los apoderados por cuanto con los primeros se sentirían cohibidos dado el principio de lealtad para con ellos y frente a los segundos sería difícil expresar de manera espontánea sus sentimientos. Acotó el accionado que lo dicho por la gestora “ tejió un manto de duda sobre el informe presentado, el cual se elaboró a conciencia, después de que los niños se retiraron…sin que a ninguno de los participantes, nos asistiera, el menor interés de tergiversar o mentir sobre lo evidenciado …”.

CONSIDERACIONES 1. De entrada advierte la Corte que el Tribunal de primera instancia erró en su decisión como se verá. La queja constitucional se concreta en dos puntos, el primero, tiene que ver con la entrevista que el Juez accionado, la Asistente Social y el Defensor de Familia sostuvieron con los menores XXX y YYY dado que, según la gestora, la misma fue alterada.

Adicionalmente, cuando se practicó no se permitió el ingreso de los apoderados y sólo se dio a conocer 15 días después de realizada. El segundo punto, se relaciona con la carencia de análisis probatorio del fallo dictado. 2. Estudiado detenidamente el expediente contentivo de la actuación judicial, se puede apreciar que realizada la diligencia, la actora no protestó, ni su contenido, ni su presunta tardanza, no obstante haber participado posteriormente, en el interrogatorio de parte rendido por el señor O. R. P. B. Siendo así las cosas, considera la Sala que ese debate sin duda debió realizarse al interior del juicio aludido y no mediante el presente trámite, sin embargo, la gestora no lo hizo pues fue sólo después de que se dictó sentencia desfavorable a sus pretensiones que se percató de la situación y decidió acusar al Juez y a los profesionales que lo acompañaron en esa actuación de haber incurrido en conductas irregulares, no otra cosa se desprende de la afirmación de que “ hubo alteración del escrito donde se plasmó la entrevista (ya que) se elaboró un discurso acomodado totalmente diferente al mencionado por los niños …”.

No se percató la Corporación de primera instancia de que si las cosas son como las afirma la gestora, no es la tutela el remedio para corregir esas acusaciones. Es claro entonces, que la accionante, como se dijo, no hizo uso de los recursos ordinarios para controvertir las decisiones que ahora lamenta, por tanto es evidente que el amparo constitucional deprecado no puede abrirse paso, pues la acción que ocupa la atención de la Sala fue instituida con un carácter netamente subsidiario o residual que comporta su improcedencia cuando la persona presuntamente agraviada en sus derechos constitucionales fundamentales tenga o haya tenido a su alcance algún mecanismo idóneo de defensa judicial, habida cuenta que las irregularidades que se puedan suscitar en el trámite de los procesos se deben dilucidar en su escenario natural, que no es otro diferente al interior de aquellos. 3.

En cuanto a la no participación de los abogados en la entrevista, el Juez dejó establecido en el proveído mediante el cual decretó esa prueba que “ con el fin de consagrar el debido proceso, y especialmente el derecho consagrado en el artículo 26 de la LEY DE LA INFANCIA Y ADOLESC ENCIA …” se entrevistaría con los niños XXX y YYY con la sola participación del Asistente Social y en presencia del Defensor de Familia.

Consultada la norma citada por el funcionario judicial, surge claro que allí no se impone la necesidad de que en ese tipo de charlas esté presente el apoderado de alguna de las partes es más, ni siquiera exige la presencia de los padres. Razones más que suficientes para considerar que el accionado no incurrió en ninguna irregularidad en la decisión que tomó, máxime si se acompañó de los profesionales que legalmente tienen la misión de velar por los intereses de los niños, niñas y adolescentes –artículos 79 y 82 C. I. y A.-. 4.

En ese orden de ideas, no entiende la Sala como el Tribunal en la sentencia de tutela, establece que según el artículo 26 del Código de la Infancia y la Adolescencia, es posible escuchar a un niño en un trámite judicial donde se halle involucrado sin la presencia de un abogado, sin embargo, el funcionario judicial accionado les vulneró el debido proceso por no permitirlo de esa manera.

Llama de igual forma, la atención de la Sala que, según el a quo, el funcionario incurrió en vía de hecho por no haber corrido traslado a las partes de la charla sostenida con los menores cuando, primero, esa situación no fue alegada por los interesados, sencillamente porque de la diligencia conocieron antes del fallo y, segundo, porque, como lo expuso el accionado, era sólo una entrevista en presencia de los profesionales competentes con el fin de conocer de los menores “ sus expectativas, su percepción frente a la vida futura evitando hacerlos partícipes de los conflictos de sus padres …”.

En otras palabras, por el fin de la diligencia y la calidad de los intervinientes no era una prueba sujeta a debate, pues admitirlo de otra forma, sería aceptar que en caso de que los progenitores no estuvieran de acuerdo con lo dicho por los niños se tendrían que volver a citar para que aclararan o adicionaran los puntos objeto de inconformidad, eso sí hubiese sido irregular. 5.

El otro punto de inconformidad tiene que ver con la supuesta ausencia de análisis probatorio en la sentencia. Revisada esa decisión se tiene que el Juzgado Primero de Familia hizo, contrario a lo afirmado, un estudio detallado de todas las pruebas oportunamente allegadas al proceso, entre ellas, la declaración del novio de la demandante persona que, dijo el despacho, nada concreto aportó sobre el asunto de las visas, de los colegios y de la atención en salud de los menores en el extranjero.

Concluyó entonces, que el material recaudado no resultaba suficiente “ para derivar…la certeza y seguridad del ambiente familiar, de las condiciones de vida que les espera a los niños en Estados Unidos, tampoco de la condición en que van a ingresar, que permita garantizar la radicación y permanencia en ese país …”. De lo expuesto surge, sin asomo de duda, que el demandado en tutela realizó una razonable interpretación tanto de la situación fáctica como jurídica.

Ahora bien, que la accionante no esté de acuerdo con ella no constituye por sí solo motivo suficiente para conceder el amparo, pues como de vieja data lo tiene dicho la Sala “ no constituye vía de hecho las meras discrepancias que se tengan con las interpretaciones normativas y las apreciaciones probatorias en las decisiones judiciales, por ser ello de competencia de los jueces” 6.

De acuerdo con lo discurrido se revocará la sentencia de primer grado, para en su lugar denegar el amparo impetrado. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada, para en su lugar DENEGAR el amparo impetrado.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � Cfr. sentencia de 21 de julio de 1995, exp. No. 2397. PAGE 3 JAAP. Exp. 76001-22-10-000-2007-00103-01