CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil siete (2007) REF. Exp. No. 76001 22 10 000 2007 00085 01 Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia de 16 de octubre de 2007, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali - Sala de Familia –, concedió el amparo solicitado por Lorena de Whiteley frente al Juzgado 4º de Familia de Cali, trámite al cual fueron vinculados el Juzgado Promiscuo Municipal de Restrepo (Valle) y James Ignacio Montero Narváez.
EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. La accionante, mediante apoderada constituida en debida forma, solicitó el amparo de sus derechos al debido proceso por cuanto denuncia la existencia de vía de hecho, por parte del Juzgado accionado, dentro del proceso de permiso de salida de menor que adelanta, respecto de su menor hijo Felipe Montero Hurtado, contra James Ignacio Montero Narváez. 2.
Expuso al respecto que fruto de su matrimonio con James I. Montero Narváez nació el menor antes mencionado, cuya custodia, en virtud de divorcio por mutuo acuerdo, convinieron en dejar en cabeza de la progenitora con derecho a visitas por parte del padre. 3. Aseguró que en el presente año, el señor Montero Narváez la citó al Centro de Conciliación de la Fundación Para la Prevención de la Violencia Familiar y Social – Fundafas – de la ciudad de Cali donde ella suscribió un acta de conciliación, que aseguró no estaba impresa en su totalidad al momento de suscribirla, en la que se indicó que la custodia del menor se trasladaba al padre sin que ello hubiera sido la verdadera voluntad de la progenitora, 4.
Agregó la peticionaria, que actualmente está casada con ciudadano inglés quien desea llevarla a vivir con él a Inglaterra, razón por la que le solicitó al señor James I. Montero Narváez el permiso para llevar consigo a su hijo común, pero que se lo negó. Que, ante esa negativa, formuló demanda de permiso de salida del país de su menor hijo Felipe Montero Hurtado contra el señor Montero Narváez, la cual correspondió conocer al Juzgado 4º de Familia de Cali, quien la admitió y ordenó notificar al demandado. 5.
Que, una vez notificado, el demandado formuló recurso de reposición y, en subsidio, apelación contra el auto admisorio, alegando falta de competencia con base en que el menor se encontraba bajo su custodia y cuidado personal, conforme al acta de conciliación antes aludida, y que ambos residían en la localidad de Restrepo, Valle, afirmación que, además, respaldo con constancia de matrícula del niño en institución educativa de dicho municipio y copia de contrato de prestación de servicios educativos de fecha 14 de agosto del presente año. Informó que dentro del traslado del aludido recurso, la demandante alegó que el demandado pretendía inducir en error al despacho con base en la presunta conciliación mencionada y que, además, estaba pendiente una diligencia ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para dirimir lo relativo a la custodia del niño, pero que la funcionaria no lo tuvo en cuenta y, mediante proveído del 14 de septiembre de 2007, rechazó la demanda y ordenó su remisión al Juez Promiscuo Municipal de Restrepo – Valle, decisión ésta que, resaltó, no es objeto de recurso alguno. 6.
Sostuvo que el rechazo de la demanda es ilegal, pues afirmó que ella reside con su hijo Felipe Montero Hurtado en la ciudad de Cali y que, incluso, dicho menor está matriculado en un Liceo de dicha ciudad, según certificación que allegó ante la Jueza accionada, por lo que solicitó se le amparara el derecho alegado como vulnerado. LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA Remitió el expediente contentivo del proceso base de la acción sin hacer pronunciamiento al respecto.
LA SENTENCIA IMPUGNADA Concedió el amparo deprecado con fundamento en que en la actuación se evidenciaban irregularidades que constituían verdaderas vías de hecho puesto, que en primer lugar, el demandando había formulado extemporáneamente el recurso de reposición; en segundo, por que se decidió el rechazo con base en acta de conciliación que no había sido incorporada, ni reconocida y menos controvertida como prueba dentro del proceso y, finalmente, por que no se observó que en una declaración extraproceso de la compañera permanente del demandado, allegada con la contestación de la demanda, se informaba por la aludida que “Desde enero dos (2) de 2004, conformamos nuestro hogar con nuestro hijo SANTIAGO MONTERO MONTES y ocasionalmente Felipe montero Hurtado ya sea por visita quincenal, vacaciones o períodos que ha vivido en nuestro hogar…” de lo que se concluía, afirmó el Tribunal, que el niño no vivía con su padre.
LA IMPUGNACIÓN El demandado en el proceso que motiva esta tutela impugnó el fallo bajo la afirmación que no se había hecho un análisis integro de la situación pues señaló que si bien era cierto que al divorciarse de la accionante habían acordado la custodia compartida del menor Felipe Montero Hurtado, a raíz de los malos tratos del cónyuge de la progenitora para con el niño debió citarla a diligencia de conciliación que se realizó el 4 de junio de 2007, en la cual se acordó que a partir de dicha fecha la custodia quedaría en cabeza del padre con la posibilidad de visitarlo por la mamá cada quince días, en los fines de semana y días festivos; pero que el día 24 de agosto del presente año la peticionaria fue hasta el municipio de Restrepo y se llevó al niño a la ciudad de Cali bajo la justificación de corresponderle sus días de visita y, desde entonces, no lo ha devuelto al hogar del padre, con el agravante que matriculó al menor en una institución educativa ubicada en dicha capital.
Igualmente la Juez de Familia accionada impugnó el fallo bajo la consideración que la defensa del demandado sí se había realizado en tiempo, señalando al respecto que la constancia de notificación es del 9 de agosto de 2007, y que su decisión se ajustó a las pruebas allegadas con el recurso propuesto ya que no obraban en el expediente al momento de admitir la demanda.
CONSIDERACIONES 1. Es sabido que las decisiones judiciales, en principio, no son susceptibles de ser cuestionadas mediante la formulación de la acción de tutela. Solamente de manera excepcional, cuando en su pronunciamiento haya incurrido el funcionario que las dicta en una vía de hecho, esto es, en arbitrariedad o abuso, se abre paso la protección constitucional invocada para enmendar los yerros protuberantes cometidos. 2.
En el plenario se hallan acreditados los siguientes hechos que tienen incidencia en el pronunciamiento que se está adoptando: a) El juzgado accionado, mediante auto del 27 de julio de 2007 admitió la demanda presentada por la accionante bajo la indicación que el menor tenía su domicilio en la ciudad de Cali. b) Por auto del 14 de septiembre de 2007, al decidir recurso de reposición formulado por el demandado contra el auto admisorio, la Jueza rechazó la demanda por falta de competencia y ordenó su remisión al Juez Promiscuo Municipal de Restrepo – Valle. c) Que tal decisión se fundó en prueba documental allegada por el recurrente, relativo a acta de conciliación, de fecha 4 de junio de 2007, en que él y la demandante acordaban que la custodia del citado menor quedaba en cabeza del padre quien, a su vez, residía en el municipio de Restrepo.
Igualmente el recurrente allegó copias de declaraciones ante Notario sobre su residencia en dicho municipio, certificación de matrícula del niño en centro educativo ubicado en el mismo y de vinculación laboral suya y de su compañera permanente. d) Que el Juez Promiscuo Municipal de Restrepo, una vez recibida la demanda en cuestión, le dio admisión según proveído del 11 de octubre de 2007. 3.
Puestas así las cosas y dado que no se suscitó conflicto de competencia por parte de los jueces involucrados en la situación planteada, se asumirá el estudio del amparo deprecado por la demandante en el proceso en cuestión a la luz del principio de improrrogabilidad de la competencia consagrado por el artículo 13 C. de P.C. en concordancia con el artículo 8 del Decreto 2272 de 1989, que establece que en procesos de permiso de salida del país la competencia por razón del territorio corresponderá “ al Juez del domicilio del menor”, para lo cual es necesario precisar que al momento de presentarse la demanda de autorización de salida del país por la peticionaria ya existía un acta de conciliación en la cual se había dado la custodia del menor a su padre y, por ende, imponía tener como domicilio del infante el de su progenitor, según lo previsto en los artículos 88 y 253 C.C., para concluir que la decisión del juez accionado, en el sentido de rechazar la demanda por falta de competencia territorial, es razonable frente a las disposiciones antes citadas. 4.
No se opone a tal conclusión las presuntas irregularidades a que hizo referencia el Tribunal en el fallo impugnado pues, revisada la actuación surtida se constata que la valoración que diera la Jueza de los documentos allegados por el demandado no desconoció la publicidad y contradicción de la prueba dado que del memorial en que el demandado formuló su recurso, junto con sus anexos, se dio traslado a la parte actora quien se pronunció oportunamente; además, frente al acta de conciliación extrajudicial que la accionante desconoció es de advertir que no erró la funcionaria denunciada al reconocerle pleno efectos en razón de la presunción de legalidad y validez, amén de hacer tránsito a cosa juzgada formal sobre el tema conciliado, que cobija a esta forma de dirimir conflictos según lo previsto en los artículos 66 de la ley 446 de 1998 y 31 de la Ley 640 de 2001 mientras judicialmente no se decida lo contrario; de manera tal que tal documento sí podía ser apreciado para decidir el aludido recurso habida cuenta, además, su pertinencia frente a la causal de nulidad alegada.
Así mismo, en cuanto a la supuesta presentación del recurso de reposición por fuera del término legal, es de señalar que a folio 71 del cuaderno 1 obra constancia que el día “09 AGO 2007” se notificó personalmente al demandado del auto admisorio, lo que deja sin piso la irregularidad resaltada en tal sentido por el Tribunal si se tiene en cuenta que el recurso se interpuso el día 14 de agosto del presente año y que los días 11 y 12 del mismo mes y año fueron festivos. 5.
De manera tal, no se observa fundamento serio para desconocerle razonabilidad al rechazo de la demanda que suscitó la presente tutela y, en consecuencia, habrá de revocarse la sentencia impugnada para en su lugar mantener dicha decisión del juez accionado bajo la advertencia que lo aquí decidido sólo puede producir efectos frente a la fijación de la competencia por razón del territorio respecto del proceso de autorización de visitas, sin que pueda extenderse a otras situaciones ajenas al mismo como la custodia o residencia del menor, sobre todo cuando los mismos padres se hallan adelantando trámite administrativo ante el Instituto de Bienestar familiar para resolver tales cuestiones.
Sin embargo, en atención a la primacía de los derechos del menor que consagra la Constitución Política en su artículo 44 y el artículo 9 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), se prevendrá al Juez Promiscuo Municipal de Restrepo (Valle) que en caso de hacerse necesaria la presencia del niño en cuestión para la practica de prueba que llegare a decretar en el curso del proceso deberá, en lo posible, evitar el traslado del menor de la residencia que tenga en el momento, para lo cual podrá acudir a los medios que la ley procesal le brinda al respecto.
En consecuencia, se revocará la providencia impugnada para, en su lugar, impartir las órdenes anunciadas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede y, en su lugar, NIEGA la tutela solicitada por Lorena de Whiteley.
PREVENIR al Juez Promiscuo Municipal de Restrepo (Valle) para que en caso de hacerse necesaria la presencia del menor dentro del curso del proceso de autorización de salida del país deberá, en lo posible, evitar el traslado del niño de la residencia que tenga en ese momento, para lo cual podrá acudir a los medios que la ley procesal le brinda.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. RUTH MARINA DÍAZ RUEDA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 9 POMC Exp.
No. 2007 00085 01