CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D.C., dos de agosto de dos mil siete Ref.: Exp. T-No. 76001-22-10-000-2007-00030-01 Decide la Corte la impugnación formulada contra la sentencia de 14 de junio de 2007, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, que concedió la acción de tutela promovida por Erika Cuellar Cataño, en su propio nombre y en representación de sus menores hijos Javier Steven, Eduy David y Eduy Javier Cataño Cuellar contra los Juzgados Quinto y Tercero de Familia de Cali, el Banco Agrario y el Pagador del Instituto de Tránsito de Cali, tramite al que fue vinculado Eduy Javier Cataño Potes.

ANTECEDENTES 1. La accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales a la paz, el de petición, al debido proceso, a la familia e invocó a favor de sus hijos los derechos de los menores, presuntamente vulnerados por los Juzgados accionados, pues no han librado orden de pago de unos títulos consignados en la cuenta de depósitos judiciales del Juzgado Tercero de Familia de Cali, dentro del proceso ejecutivo de alimentos que promovió en contra de Eduy Javier Cataño Potes -progenitor de los menores-, actuación que cursa en el Juzgado Quinto de Familia de esa ciudad.

En el año 1993 la gestora del amparo contrajo matrimonio con Eduy Javier Cataño Potes. De esa unión nacieron tres hijos, actualmente menores de edad. Según ella, su esposo ha incurrido en las causales 1ª, 2ª y 3ª de divorcio; por ello, instauro acción para que se declare la disolución del vínculo. De otra parte, el padre de los menores no les ha proporcionado alimentos.

Según lo pactado en diligencia de conciliación celebrada el 13 de septiembre de 2005, en la Comisaría de Familia de Guadal (Cali), el alimentante se comprometió a aportar la suma de $250.000.oo representada en un bono para mercar, el que entregaría los días 26 al 30 de cada mes, igualmente el padre se hizo cargo de la salud, la educación y la recreación de los menores (fl. 31.

Cuad. Pruebas Tutela Trib.). Ante el incumplimiento de las obligaciones contraídas por el alimentante, la petente formuló demanda ejecutiva de alimentos con el fin de obtener el pago de las mesadas dejadas de pagar y las que se causaren en el futuro. El Juzgado Quinto de Familia libró mandamiento de pago el 15 de junio de 2006 por las sumas dejadas de cancelar relacionadas en la demanda y respecto de las cuotas que en lo sucesivo se siguiesen causando (fls. 34 y 34b.

Cuad. Pruebas Tutela Trib.); mediante auto de la misma fecha decretó el embargo del 40% del salario del alimentante. (fl. 97. Cuad. de Pruebas Trib.). Los dineros retenidos por el Tesorero del Municipio de Cali fueron consignados por error en la cuenta de depósitos judiciales del Juzgado Tercero de Familia de esa ciudad y no en el despacho del conocimiento.

Según la demandante en tutela, ese error ocasionó que la familia quedará desprotegida, los menores fueran expulsados del colegio por falta de pago de matrícula y pensiones, y la residencia fuera abandonada por la no cancelación de servicios públicos, lo que implicó el traslado con sus hijos a un barrio marginal. Mediante oficio 221 de 11 de abril de 2007, el Juzgado Quinto de Familia de Cali solicitó al Juez Tercero de Familia de la misma ciudad que verificara y le informara la procedencia de los dineros consignados en la cuenta de depósitos judiciales de ese despacho; al momento de presentar la tutela, ese requerimiento no había sido contestado por este último despacho y el juzgado que conoce del asunto no se había pronunciado frente a la petición formulada.

La accionante dijo que los menores estaban a su cargo, y vivía con ellos “ DESDE QUE EL SEÑOR EDUY JAVIER CATAÑO POTES los abandono (sic), pero a raíz de que el padre de los menores les negó sus alimentos, y lo tuvieron que demandar para que cumpliera con los mismo (sic), obligó a su familia a vivir un infierno desde que mi poderdante – accionante- labora desde hace un (1) año como asesora en una empresa donde gana menos del mínimo no alcanza para darles a los menores una vida digna de ellos, ya que durante el matrimonio mi poderdante no pudo trabajar porque tiene un hijo sordomudo a quien ya se le estaba iniciando un proceso de interdicción, que le impedía que ella los dejara solos” (fl. 14 Cuad. de Tutela Trib.).

Solicitó ordenar en sede de tutela a los Juzgados accionados la entrega de los dineros representados en títulos judiciales, al pagador del demandado que en lo sucesivo consigne los dineros en la cuenta del Juzgado de conocimiento y al Banco Agrario hacer la entrega de los dineros solicitados. 2.1. El padre alimentante informó que desde el 18 de mayo de 2007, los menores le fueron entregados voluntariamente por su progenitora.

El 24 del mismo mes y año, fue citado a la Comisaría de Familia de Siloé (Cali), porque la madre solicitaba la custodia de los niños, según él, movida por su interés de subsanar el error de habérselos entregado. Ese mismo día, al reanudarse la diligencia, acudió a la Comisaría en compañía de los menores, quienes en entrevista con la psicóloga manifestaron que no quieren continuar viviendo con su progenitora, no solamente por las comodidades que les brinda el padre, sino por el mal trato que les daba la madre y estaban cansados de que los dejara solos o con una acompañante que los trataba mal (fl. 39.

Cuad. Tutela Trib.). Las partes no llegaron a ningún acuerdo. (fl. 27 y 28. Cuad. Tutela Trib.). El demandado sostuvo que por el abandono de los menores por parte de la accionante, el los acogió brindándoles afecto, seguridad social en Comfandi- Cali, EPS en la que son beneficiarios (fls. 36 y 37. Cuad. de Tutela Trib.), así como solucionó los problemas por los cuales los menores habían dejado de estudiar, ya que canceló las deudas que por ese concepto existían.

(fls. 30 a 35. Cuad. Tutela Trib.). Se opuso al amparo, pues no ha abandonado a su familia, ni ha incumplido sus deberes como padre; además, la petente ha hecho uso de acciones legales en su contra. Adicionalmente, el pagador ha hecho los descuentos ordenados por el Juzgado, y si existe alguna anomalía al respecto no le es endilgable. Solicitó denegar la petición de entrega de los dineros consignados, así como la suspensión de la medida cautelar, ya que los menores se encuentran bajo su cuidado.

La accionante dijo que entregó a los menores en virtud de un acuerdo con el padre, aquellos no estudiaban debido a la falta de pago de la matrícula, por la no cancelación de los títulos judiciales reclamados. Además, ello obedeció a la actitud irresponsable del alimentante, y porque ella no posee los medios para suplir sus necesidades, ya que devenga menos de un salario mínimo. 2.2.

El Juzgado Quinto de Familia sostuvo que no ha conculcado ni amenazado los derechos invocados, pues la solicitud de entrega de títulos judiciales, estaba sujeta a la respuesta que sobre el particular hiciera el Juzgado Tercero de Familia, la cual llegó sólo hasta el 29 de mayo de 2007, es decir, el día que fue presentada la queja constitucional.

En Auto de 4 de junio de 2007, el Juzgado denegó la entrega de los dineros que fueron descontados al alimentante, pues consideró que conforme a lo previsto en el artículo 522 del C. de P. C. ello sólo es posible una vez practicada la primera liquidación del crédito y como no se ha proferido sentencia, resulta improcedente acceder a la petición formulada por la parte actora (Fls. 113, 114 cuad. pruebas Tutuela Trib.).

Al contestar la acción de tutela, ese juzgador expresó que el alimentante aportó con la contestación de la demanda copia de unos bonos de $200.000.oo cada uno; con fundamento en ello, dispuso tramitar la excepción de pago, lo que a la postre determinó la negativa a entregar las cuotas alimentarias solicitadas. En escrito separado, la gestora del amparo dijo que la excepción de pago propuesta por el demandado no puede prosperar, ya que éste obsequió los bonos con los cuales quiere hacer ver que cumplió con las obligaciones alimentarias, pero en realidad ella y sus hijos aguantaron hambre, debido a que el dinero fue depositado por error en la cuenta del Juzgado Tercero de Familia; las autoridades jurisdiccionales accionadas vulneraron los derechos invocados con la demora en resolver sobre la solicitud de entrega de los títulos judiciales.

Agregó que los bonos mencionados corresponden a los meses de diciembre de 2005, enero a Julio de 2006 (fls. 54 a 58. Cuad. Tutela Trib.), y no tienen relación con los títulos solicitados, porque estos corresponden a las sumas retenidas por concepto de alimentos a partir de agosto de 2006. 2.3. La Tesorería del Municipio de Cali, que es la oficina pagadora del obligado alimentario, informó que, debido a un error consignó los dineros reclamados por la petente a órdenes del Juzgado Tercero de Familia, desde agosto de 2006 a mayo de 2007, pero que ya tomó el correctivo para que desde junio sean consignados los dineros a la autoridad jurisdiccional que corresponde. 2.4.

El Banco Agrario dijo que la acción de tutela es improcedente porque la accionante posee otro medio de defensa. Además, el pago de depósitos judiciales se encuentra regulado por el Acuerdo 1676 de 2002 del Consejo Superior de la Judicatura, en el que fue dispuesto que el Banco sólo procederá al pago de los mismos, en virtud de una providencia judicial, comunicada al establecimiento crediticio.

Por ello, tan pronto exista ese pronunciamiento, procederá a realizar el pago reclamado. 3. La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali concedió el amparo, pues frente a la decisión del Juzgado Quinto de Familia de no acceder a la entrega de los dineros reclamados, sustentada en el artículo 522 del C. de P. C., sostuvo que esta norma no siempre tiene cabal aplicabilidad, dada la ineludible necesidad de reconocer la urgencia que reviste la atención de los alimentos, que pueden quedar a la espera de la solución de las vicisitudes del trámite hasta la liquidación del crédito.

Agregó que ante esa necesidad y con miras a la protección del interés prevalente de los niños, constitucionalmente reconocida en el artículo 44 de la Carta Política, resulta razonable entregar anticipadamente los dineros producto de embargo, cuyo pago no sea materia de controversia planteada por el deudor por la vía de la excepción, como ocurre con las mesadas que se causaron a partir de la presentación de la demanda ejecutiva, garantizadas con el embargo salarial aplicado desde entonces, pues la alegación de pago se dio respecto de las sumas concretas que al tiempo de la demanda, la parte actora señaló que le adeudaban, es decir, las causadas y dejadas de pagar antes de la demanda.

Concluyó esa Corporación que “ … la negativa del Juez Quinto de Familia a entregarle a la ejecutante los dineros producto del embargo estructura vía de hecho, en cuanto no atempera a la norma superior del artículo 44 de la Carta, cuya infracción amerita la prosperidad del amparo deprecado, que se debe materializar en la orden al referido juez de hacer entrega de los dineros reclamados en cuanto representativos de las mesadas alimentarias causadas desde la presentación de la demanda, y las que en el futuro se causen, sin diferirla a la firmeza de la liquidación del crédito, y sin que quepa oponer el formalismo de la falta de interposición del recurso de reposición como único que cabía contra el auto de 24 de octubre de 2006, pues dada la postura del juez sobre la materia no se insinuaba aquí como el medio de defensa más idóneo” (fl. 116.

Cuad. de Tutela Trib.). En relación con el Juzgado Tercero de Familia y el Pagador del demandado, dado el carácter de hecho superado de las posibles faltas en las que incurrieron, no prosperó la acción de tutela. Dispuso el juez constitucional de primer grado que el Juzgado de conocimiento del proceso ejecutivo de alimentos censurado ordenara el pago de los dineros reclamados por la accionante. 4.

El demandado impugnó lo decidido en sede constitucional, solicitó modificar la parte resolutiva del fallo de tutela, en el sentido de disponer que los dineros depositados en el Juzgado Quinto de Familia de Cali sean entregados a los menores directamente, para lo cual se apoyó en lo preceptuado en los artículos 7º a 9º del Código de la Infancia y la Adolescencia. Los menores disponen de una cuenta de ahorros en la que, según él, pueden ser consignados estos dineros, los cuales deberán ser invertidos bajo la vigilancia de la Defensoría de Familia adscrita al Juzgado de conocimiento, pues esos dineros corren riesgo de desaparecer en manos de la demandante, quien en estos momentos no tiene a su cargo a los niños.

Argumentó la apoderada del alimentante que “ lo que se debe es salvaguardar es la integridad de los dineros que están por entregarse, debo ser muy clara en señalar que los mismos deben ser entregados directamente a los menores, ni siquiera a su padre, menos a la madre quien en este momento está ansiosa en recibirlos para aplicarlos a destinos muy distintos”. 5.1.

El Juzgado Quinto de Familia informó que en cumplimiento del fallo de tutela en auto de 14 de junio de 2007, libró oficio al Juzgado Tercero de Familia a fin de que ese despacho disponga la entrega a la accionante de los dineros puestos a sus órdenes. 5.2. El Juzgado Tercero de Familia remitió copia del auto por medio del cual dispuso la entrega de los dineros a la petente. 5.3 La accionante remitió escrito a esta corporación en el cual informó que promovió ante el Tribunal incidente de desacato contra el Juzgado 5º de Familia de Cali, porque “ no han entregado “la totalidad de los títulos, adeudándome DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000) aproximadamente ”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El motivo de la impugnación se centra exclusivamente en que el alimentante solicita que se modifique la orden que dio el juez constitucional de entregar, según él, a la progenitora, los dineros provenientes de las “ mesadas alimentarias causadas desde la presentación de la demanda y las que en el futuro se causen, sin diferirla a la ulterior liquidación del crédito”, numeral 2º parte resolutiva del fallo impugnado (fl. 117 cuad. tutela Trib.).

Pues bien, examinada esa decisión constitucional, se observa que el Tribunal sí dispuso la entrega de dineros, mas no ordenó en el numeral 2º de la parte resolutiva que todos los dineros causados o que se causaren con posterioridad a la presentación de la demanda, fuesen entregados específicamente a la madre de los menores alimentarios, como tampoco a su progenitor, lo cual no luce irrazonable, pues ello debe decidirse por el juez natural, previo estudio de los hechos poniendo la mirada en el tiempo en que los menores estuvieron bajo la custodia y cuidado de la madre y a partir de cuándo quedaron bajo la responsabilidad del padre; además, una definición al respecto presupone una valoración del interés superior de los menores, de forma que se garantice la materialización de la finalidad de la prestación alimentaria, aspectos que deben ser considerados por el juez que conoce del asunto ejecutivo de alimentos, mientras se define por las vías legales pertinentes cúal de los padres debe tener la custodia y cuidado personal de los hijos comunes, ya que el intento conciliatorio ante la Defensoría de Familia de Siloé, en audiencia realizada con las partes el 24 de mayo de 2007 (fl. 27 y 28 cuad. tutela Trib.) fracasó, conforme a lo memorado ut supra.

Así las cosas, carece de fundamento el recurso interpuesto y de acuerdo con la comprensión señalada se deberá confirmar la sentencia objeto de alzada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de fecha y procedencia anotadas, bajo el entendimiento señalado en la parte motiva de este proveído.

NOTIFÍQUESE lo decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados. Remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para efectos de la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, RUTH MARINA DÍAZ RUEDA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 8 8 E.V.P. Exp.

T – No. 76001-22-10-000-20070-0030-01