CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil doce (2012) Discutido y aprobado en sesión de doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012) Ref.: 76001-22-03-000-2012-00525-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 12 de octubre de 2012, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro de la acción de tutela promovida, mediante apoderado judicial, por Luz Estella Trujillo contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Gobernación del Valle del Cauca –Secretaría de Educación Departamental.
ANTECEDENTES 1. La actora reclama la protección de los derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, vida en condiciones dignas, “ protección al adulto mayor ”, igualdad, y debido proceso y los principios de confianza legitima y buena fe, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas (fl. 13, cdno. 1).
En consecuencia, solicita que se “ respete su nombramiento en provisionalidad, que ostenta desde el 03 de febrero de 1.993, como auxiliar de servicios generales, código 407 grado 02, en la Institución Educativa La Inmaculada, del Municipio de Versalles (V), hasta que se realice un nuevo concurso para poder participar por su puesto en iguales condiciones que los demás postulantes ”; que se ordene “ respetar los nombramientos provisionales posteriores a la fecha de apertura de la misma ”; y que se disponga “ dar inicio a un nuevo concurso para los cargos ofertados posteriormente a la Convocatoria 01 de 2005 ” (fl. 12, cdno. 1). 2.
La accionante, sustenta la queja constitucional en síntesis en que: 2.1. Labora en la Secretaría de Educación Departamental de la Gobernación del Valle del Cauca, en el cargo de auxiliar de servicios generales código 470 grado 02 de la Institución Educativa La Inmaculada, en provisionalidad desde el 3 de febrero de 1993. 2.2. Su empleo se reportó a la Comisión Nacional del Servicio Civil el 28 de junio de 2010 para proveer los cargos con vacancia definitiva, y el 17 de agosto de 2012, la Gobernación accionada informó que el cargo que ocupa se encuentra ofrecido en el grupo 1 sin lista de elegibles “ lo que es totalmente irregular, por cuanto el cargo fue ofertado con posterioridad a la convocatoria 01 de 2005 ” (fl. 8, cdno. 1). 2.3.
La Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011 se pronunció en un asunto similar al suyo limitando la incorporación de funcionarios a la fiscalía, pues ingresaron personas a empleos para los que no participaron. Decisión que al ser modulada se le otorgaron efectos inter comunis. 2.4. No se puede ofertar una vacante que se “ ha liberado ” después de la referida convocatoria, toda vez que no se otorga la posibilidad de acceder a la carrera administrativa en igualdad respecto a quienes concursaron para cargos diferentes y que seguramente ocuparan su plaza (fl. 13, cdno. 1). 2.5.
Su mínimo vital se encuentra comprometido, pues su puesto de trabajo está limitado en el tiempo, y la provisión del mismo es inminente y en esa medida, se debe retirar el cargo del concurso o reubicarla en otro que no se haya ofertado. 3. En respuesta a la demanda de tutela, la Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que si la peticionaria tiene alguna inconformidad con la Convocatoria 001 de 2005 o con las Circulares 054 y 074 de 2009 debe acudir al juez contencioso administrativo a debatir los actos de los cuales se duele; que el amparo carece del requisito de la inmediatez por cuanto el reporte de su cargo se dio el 28 de junio de 2010; que la Gobernación del Valle reportó los empleos que se encontraban en vacancia definitiva o desempeñados por funcionarios en provisionalidad conforme a la mencionada circular 074 “ con el fin de que hicieran parte del proceso de selección ”; que la Gobernación acusada reportó a la CNSC setenta vacantes definitivas para el empleo No. 32854; que dicho ente territorial confundió el reporte en la OPEC y la fecha de escogencia del empleo e incurrió en error al indicar que a la fecha no existe lista de elegibles porque la misma se conformó mediante resolución 1053 de 23 de marzo de 2011; que la actora fue nombrada en provisionalidad desde el 3 de febrero de 1993 y en esa medida, su empleo debía ser reportado ya que se encontraba vacante el 7 de diciembre de 2009; que los fallos de tutela sólo producen efectos inter partes; que la gestora aprovechando la confusión de la Gobernación convocada en la fecha que reportó los empleos pretende una estabilidad reforzada en el empleo que ocupa provisionalmente, pretendiendo desconocer los derechos de las personas que superaron un proceso de selección; y que hay carencia de objeto tutelable, pues no existe ni vulneración ni amenaza de las prerrogativas esenciales de la accionante (fl. 38, cdno. 1).
LA SENTENCIA IMPUGNADA Negó el amparo al considerar que no le asistía razón a la peticionaria al pretender una estabilidad laboral cuando para el cargo que ocupa hubo convocatoria y existe lista de elegibles “ situación que no puede modificarse por una información equivocada que al efecto se le suministró (…)”; que aceptar su solicitud sería desconocer el régimen de carrera que procede para la provisión de cargos y la lista de elegibles que existe para el empleo convocado; que si el interés de la actora era ocupar el puesto en el que se encuentra, bien pudo inscribirse para concursar en las oportunidades que se le otorgaron, y si no lo hizo “ no puede pretender ahora que se desconozca la convocatoria, la oferta, el concurso y la lista de elegibles ”; que el juez constitucional no puede ordenar la iniciación de concursos; y que la queja sobre la convocatoria 001 de 2005 y las circulares no prospera pues son actos de carácter general, impersonal y abstracto (fl. 45 y 45 vto, cdno. 1).
LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la accionante impugnó el fallo referido, sin manifestar los motivos de su inconformidad (fl. 52, cdno. 1). CONSIDERACIONES 1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse del actuar o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares.
También se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a esta acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. 2.
En el sub examine, la promotora pretende se le permita seguir ocupando el cargo que desempeña en provisionalidad en la Institución Educativa La Inmaculada, hasta que se realice un nuevo concurso en el que pueda participar en iguales condiciones a los demás participantes. En efecto, la accionante manifestó que el empleo que ocupa fue ofertado con posterioridad a la convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, quebrantándose así el debido proceso de las personas que “tienen la expectativa de concursar en la siguiente convocatoria”. 3.
De los elementos de convicción obrantes en las presentes diligencias, se observa que el 17 de agosto de 2012, en respuesta a derecho de petición elevado por el apoderado judicial de la actora, la Secretaría de Desarrollo Institucional del Departamento del Valle del Cauca informó que “(…) el empleo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 02, que desempeña la señora L[uz] M[arina] A[ristizábal] V[alencia]… en la Institución Educativa La Inmaculada, desde el día 20 de [a]gosto de 1986, está… reportado el 28 de [j]unio de 2010, ofertado en el grupo 1 en las diferentes etapas.
A la fecha sin lista de elegibles…” (fl. 5 cdno. 1 Tribunal). Sobre el punto anterior, la Comisión Nacional del Servicio Civil, al descorrer el traslado del proceso constitucional que nos ocupa, aclaró que la Gobernación confundió dos momentos dentro del proceso de selección: (i) el reporte a la OPEC y (ii) la fecha de escogencia del empleo, incurriendo además en imprecisión al citar que a la fecha no existe lista de elegibles, toda vez que aquélla se conformó mediante las Resoluciones Nos. 3269 y 1391 de 22 de junio de 2011 y abril de 2012, respectivamente; actos administrativos que se encuentran en firme.
Así mismo, expresó que en acatamiento de la Circular 074 de 2009, antes del 7 de diciembre de ese año la Gobernación reportó a la oferta pública de empleos trescientas diez vacantes del cargo identificado con el código OPEC 32922 -auxiliar de servicios generales, código 470, grado 02- (fl. 35 cdno. 1 Tribunal). 4. Determinado lo anterior, es evidente la improcedencia de la protección constitucional, toda vez que el debate sobre la legalidad de la convocatoria 001 de 2005 y de los actos generales, impersonales y abstractos que se desprenden de ella, pueden ser ventiladas ante la jurisdicción contencioso administrativa, mediante el ejercicio de la acción de nulidad.
Según lineamiento de la Sala “ el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.
Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.
Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual ” (sentencia de 25 de marzo de 2010, exp. 54518-22-08-000-2010-00003-01, reiterada, entre otras, en fallo de 3 de julio de 2012, exp.
No. 66001-22-13-000-2012-00135-01). 5. De otro lado, cumple recordar que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, por lo que las controversias que ellos puedan generar, deben ser planteadas ante las autoridades competentes a través de las acciones pertinentes, en donde es posible solicitar la suspensión provisional de dichos actos, medida cautelar prevista en el numeral 3º del artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-, con el propósito de contrarrestar los efectos vinculantes del acto acusado, si se dieren los presupuestos requeridos para ello.
Desde antes la Sala Corporación señalado que “ ‘por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces Contenciosos Administrativos competentes (…). Además, en este escenario la interesada puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto ilegal, razón por la cual no se justifica la intervención del juez constitucional ni siquiera como mecanismo transitorio.
Así las cosas, y en vista de que no se cumple el requisito de la subsidiariedad, la Corte confirmará, (…) la decisión de primera instancia que resolvió negar el amparo.” (providencia de 9 de diciembre de 2011, exp. 13001-22-13-000-2011-00330-01, criterio reiterado en sentencia de 3 de julio de 2012, exp. No. 66001-22-13-000-2012-00135-01). 6.
De otra parte, se advierte que la gestora tuvo la posibilidad de inscribirse y concursar para el cargo que ocupa en provisionalidad, pues la oferta de empleos de auxiliar de servicios generales en la OPEC, como el que ocupa la accionante, “al ser pública permitió que los interesados, tanto empleados como particulares, se enteraran de su ofrecimiento y aspiraran a ocuparlos”, y al no hacerlo no puede por esta vía pretender que se ordene realizar otro concurso (sentencia 19 de junio de 2012, exp. 66001-22-13-000-2012-00134-01). 7.
Por último, frente a la sentencia SU- 446 de 2011 de la Corte Constitucional, invocada por Luz Stella Trujillo, “es preciso indicar que ésta se sujetó específicamente a la problemática presentada en el sistema de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación, por las convocatorias realizadas en el año 2007, situación diferente a la provisión de cargos de” la Gobernación del Valle del Cauca;
“aunado a que las providencias de la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura y del Tribunal Contencioso Administrativo, ambos de Risaralda, allegadas a este trámite constitucional, y en las que se ampararon derechos de otros accionantes, ‘son decisiones inter partes que no tienen la virtualidad de extender sus efectos a la situación que plantea en relación con la interesada en este trámite’ (Sentencia 22 de mayo de 2009, exp. 68001-22-13-000-2009-00124-01)’” (fallo de 3 de julio de los corrientes, exp.
No. 66001-22-13-000-2012-00135-01). 8. Corolario de lo expuesto, habrá de confirmarse la sentencia controvertida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ � En la cual “(…) se les solicita a los representantes legales que aún no han enviado o no han actualizado la información relativa a la oferta pública de los empleos de carrera -OPEC-, reportarla a la CNSC, al igual que la relativa a los empleos que se encuentren en vacancia definitiva, incluidos los provistos a la fecha con nombramientos provisionales, indicando en este último caso, el día de posesión de los servidores que los ocupan.
El envió (sic) de la información requerida debe hacerse a través del aplicativo dispuesto para tal fin en la página de la Comisión www.cnsc.gov.co, a más tardar el día 7 de diciembre de 2009…” (negrillas fuera del texto).