CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil doce (2012). Discutido y aprobado en Sala de 31-10-2012 REF. Exp. T. No. 76001 22 03 000 2012 00430 01 Se decide la impugnación interpuesta por la actora contra la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2012, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Civil, negó la tutela impetrada por María Claudia Aristizabal Dorronsoro frente al Ministerio de Defensa Nacional - Dirección Administrativa.

ANTECEDENTES 1.- Deprecó la promotora, en causa propia y como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada, al negarse a publicar en la página web la hoja de vida para acceder al cargo de “ Asesor del Sector Defensa Código 2-2 Grado 9 ”, para el cual fue postulada en el proceso interno de selección de personal no uniformado que realizó la Policía Nacional. 2.

Sustentó su petición en los siguientes hechos y fundamentos de derecho relevantes: 2.1.- Que el 21 de septiembre de 1992 ingresó a la Policía Nacional, como servidora de la clínica “ Nuestra Señora de Fátima ”; en 1994 fue trasladada al Comando de la Policía Metropolitana de Cali; en 1996 fue incorporada a la carrera administrativa y a partir de 2010 su cargo se denomina “ Servidor Misional en Sanidad Policial Código 2-2- Grado 12 ”, lapso durante el cual fue sujeto de condecoraciones y excelentes calificaciones, y actualmente funge como Jefe de la Oficina de Relaciones Interinstitucionales. 2.2.- Que mediante oficio N° 069 de 14 de marzo de 2012, el comandante de ese departamento solicitó al Director General de esa institución ubicar en esa seccional el empleo de “ Asesor del Sector Defensa 2-2 en el grado 6 al 9 ”, postulando su nombre para ocuparlo, por reunir las características del perfil requerido, tener la solvencia profesional, trayectoria institucional y capacidad de gestión, ser eficiente en el cumplimiento de las funciones y obtener el reconocimiento del empresariado de la ciudad. 2.3.- Que el 9 de mayo del presente año llegó la orden de incorporación y se inició proceso de selección para proveer el cargo de “ Asesor del Sector Defensa Código 2-2- Grado 9 ”, procediendo el Director de Talento Humano de la Policía Nacional, mediante oficio N° 175217 de 9 de julio siguiente, a solicitar a la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa la publicación de su hoja de vida en la página web, toda vez que sería nombrada en la planta de personal no uniformado de esa institución. 2.4.- Que el 16 de julio de 2012 tal funcionaria le informa a aquél el impedimento de acoger su petición, por la circunstancia de estar próxima a acceder a la pensión y ser beneficiaria del régimen especial previsto en el Decreto 1214 de 1990, todo en acatamiento al control de advertencia de la Contraloría General de la República de 21 de febrero de este año, según el cual se prohíbe la práctica de designar funcionarios en cargos superiores por cortos períodos de tiempo, a personas que laboran su último período de servicios, con incidencia en el valor de la pensión, lo que constituye un trato discriminatorio frente a los que están sujetos a la Ley 100 de 1993. 2.5.- Que el artículo 33 del precitado Decreto prevé que si bien es cierto que los empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, que reúnan las condiciones para tener derecho a la pensión de vejez, serán retirados del servicio dentro de los seis (6) meses siguientes, también lo es que las autoridades nominadoras podrán mantener activos a aquellos que por sus evaluaciones lo merezcan y cuando sus capacidades puedan ser aprovechadas en beneficio institucional, de modo que en su caso es factible aplicar dicha preceptiva, por cumplirse la última de tales condiciones. 2.6.- Que la acción de tutela es el único mecanismo eficaz para proteger oportuna y adecuadamente sus prerrogativas y evitar un daño grave e inminente, si se tiene en cuenta que los medios ordinarios de defensa, por el prolongado tiempo que demanda su trámite, no podrían garantizar su posesión en el cargo para el cual fue propuesta e impedir que otro funcionario la reemplace. 3.- Solicitó, en consecuencia, que se ordene a la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional que proceda de inmediato a publicar su hoja de vida en la página web para poder acceder al cargo en cuestión y aclarar que el hecho de pertenecer al régimen prestacional consagrado en el Decreto 1214 de 1990 no es óbice para seguir laborando en la Policía Nacional después de cumplir veinte (20) años de servicios, si sus aportes son importantes para la institución. LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La entidad denunciada guardó silencio; sin embargo, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, que no fue vinculada, la contestó luego de ser emitido el fallo de primera instancia. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Negó el amparo constitucional, habida consideración que existen otros medios de defensa a los que puede acudir la quejosa para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo dilucide tal diferencia, como tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que lo haga viable como mecanismo transitorio, unido a que la legalidad de la viabilidad de la publicación de su hoja de vida en la página web y el acceso al empleo para el cual fue propuesta deben examinarse en el marco de si la postulación se hizo en desarrollo de un concurso de méritos, lo que en efecto no aconteció, amén de que el artículo 33 del Decreto 1214 de 1990 sólo consagra la potestad a la autoridad nominadora de mantenerla en el servicio, por lo que esta decisión es meramente facultativa.

LA IMPUGNACION La interpuso la querellante y la fundó en que la acción de nulidad que puede formular ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra el oficio de 16 de julio de 2012, a través del cual la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa le respondió al Director de Talento Humano de la Policía Nacional que su hoja de vida no puede ser publicada en la página web por el régimen prestacional y pensional que la ampara (Decreto 1214 de 1990), no es idónea para evitar el daño irremediable que le causaría esa determinación, habida cuenta que cuando se resuelva el asunto sería imposible reivindicar el derecho que ha pretendido concretar hace 18 años, si se tiene en cuenta que para entonces se habría realizado el nombramiento de otro funcionario y no se podría afectar la situación jurídica consolidada de este.

CONSIDERACIONES 1.- La Corte ha preconizado que la tutela fue instituida como un instrumento extraordinario para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que éstos se tornen ineficaces o el amparo sea invocado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio grave e inminente.

Y, de manera puntual, ha predicado que no es viable, en principio, contra un acto administrativo de carácter particular y concreto, toda vez que su control de legalidad corresponde ejercerlo a la jurisdicción especial, a través de las acciones pertinentes, en cuyo trámite es viable solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de sus efectos, a fin de conjurar eventuales daños. 2.- El problema planteado en esta instancia consiste en definir si la salvaguarda deprecada por la gestora procede como mecanismo transitorio para precaver un perjuicio irremediable, en la medida que la acción de nulidad de la cual es pasible la decisión gubernativa que ahora ataca, según su versión, no sería idónea para impedirlo, por el tiempo que requeriría su trámite. 3.- La impugnación será desestimada y, por consiguiente, se confirmará el fallo censurado, habida cuenta que el menoscabo grave e inminente alegado por la actora, aparte de no haber sido acreditado, por sí solo no es suficiente para otorgar el amparo, toda vez que el ordenamiento y la doctrina constitucional condicionan su procedencia no sólo a la existencia de ese tipo de daño, sino a que el medio de defensa del cual dispone no sea apto para evitarlo.

En efecto, la inconforme expresó que si bien cuenta con la opción de acudir a la acción de nulidad para cuestionar la validez del oficio librado por la autoridad accionada el 16 de julio de 2012, por medio del cual se abstuvo de publicar su hoja de vida en la página web y, de paso, le truncó la posibilidad de acceder al cargo de “ Asesor del Sector Defensa Código 2-2 Grado 9 ”, también alegó que tal medio defensivo no sería eficaz para asegurar la protección implorada, en la medida que no impediría el perjuicio denunciado, por el prolongado tiempo que demandaría su trámite, de manera que restringiéndose su disenso a este aspecto, la Corte sólo se ocupará de este tema.

A propósito del punto, esta corporación expuso: “ (…) el artículo 86 de la Carta Política consagra que ‘Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable’, al paso que el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en su numeral 1°, precisa que ‘La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante’, lo cual significa que en el caso como el ahora planteado, deben cumplirse tres condiciones para que la tutela proceda como mecanismo transitorio, a saber: i) Que exista un medio de defensa frente a la decisión que se ataca; ii) Que se acredite la ocurrencia de un menoscabo irreparable y; iii) Que ese mecanismo defensivo no sea eficaz para conjurarlo ”.

(Sentencia de 5 de octubre de 2012, exp. 2012-00027-01). Obsérvese, que tales exigencias no se reúnen en este caso, si se advierte, por una parte, que la interesada no cumplió con la carga procesal de acreditar siquiera sumariamente el menoscabo irreparable que le pueda causar la decisión cuestionada, toda vez que no aportó prueba del impacto que tendría, por ejemplo, en su estabilidad laboral o en su mínimo vital y, por otra, que el medio de defensa que la propia quejosa admitió tener a su disposición para cuestionar la legalidad del acto administrativo no es ineficaz como lo aduce, si se repara en que en la demanda o en escrito separado puede solicitar la suspensión provisional de sus efectos jurídicos, en los precisos términos de los artículos 230-3 y 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), de suerte que el plazo previsto por el legislador para adoptar la decisión de fondo en dicho asunto o la eventual demora en que se incurriere no justifican, por sí solos, la sustitución de ese proceso ordinario por el expedito trámite constitucional, pues de aceptarse tal aseveración, se propiciaría, además de la anarquía institucional, el desquiciamiento mismo del ordenamiento jurídico.

Respecto de la aptitud de la suspensión provisional del acto administrativo, la Corte adujo en un caso semejante: “ (…) como la impugnante ataca este razonamiento con el argumento de que no sería eficaz el medio defensivo sugerido por el tribunal a quo, por tratarse de un nombramiento provisional de cuatro (4) meses, esta Corporación no lo estima plausible, en la medida que, por un lado, la idoneidad de la referida medida cautelar no depende de esa circunstancia, sino de que sea manifiesta la infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la nulidad, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud, y de la demostración, aunque sea sumariamente, del perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor y; por otro, que de aceptarse tal discernimiento, se llegaría a la conclusión desproporcionada de que, en tratándose de actos administrativos de corta vigencia, la tutela se mutaría en una acción principal, con vocación de reemplazar la prevista en la ley de asignación de competencias, hermenéutica que no se aviene a lo que antaño ha enseñado la doctrina constitucional sobre su naturaleza jurídica ”.

(Sentencia de 30 de mayo de 2012, exp. 2012-00125-01). En todo caso, como el descontento de la querellante contra la determinación gubernativa tiene que ver inescindiblemente con su eventual exclusión del consabido proceso interno de selección, decisión que al tenor del artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo constituye un acto administrativo definitivo, toda vez que hace imposible continuar esa actuación frente a su aspiración y, además, en torno a esa situación se suscitó una controversia estrictamente legal, ya que mientras la quejosa se ampara en el artículo 33 del Decreto 1214 de 1990 para defender su postura jurídica, la funcionaria acusada se apoya en un control de advertencia de la Contraloría General de la República para hacer lo propio, es irrefutable, entonces, que tal debate no puede ser dirimido en este ámbito breve y sumario, sino en su escenario natural y ante la jurisdicción especializada. 4.- En este orden de ideas, se confirmará el fallo objeto de impugnación, pero por las razones atrás indicadas.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia puntualizadas en la motivación que antecede. Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 10 M.C.B. T-2012-00430-01