República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: Jesús Vall de Rutén Ruiz Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012) Discutido y aprobado en sesión de veintisiete (27) de junio de dos mil doce (2012) Ref.: 76001-22-03-000-2012-00172-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 10 de mayo de 2012, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro de la acción de tutela promovida, mediante apoderado judicial, por Imelda Herrera Masmela contra el Ministerio del Trabajo, el Instituto de los Seguros Sociales Seccional Valle y el Fondo de Solidaridad Pensional Prosperar.

ANTECEDENTES 1. La actora reclama la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, dignidad humana y petición, presuntamente vulnerados por los accionados. En consecuencia, solicita que se le ordene al “ gerente del Instituto de Seguros Sociales, aceptar los pagos realizados por el Ministerio de la Protección Social por medio del Consorcio [Prosperar] en el periodo de 01 de septiembre de 1998 hasta el 30 de septiembre de 2002 ”, así como convalidar “ los pagos realizados por mi persona y los pagados por el Ministerio de Protección Social (…) ” y que se disponga que el referido Ministerio realice “ los correspondientes pagos, los cuales fueron devueltos por el Instituto de Seguros Sociales en el periodo de 01 de junio de 1998 hasta el 30 de septiembre de 2002 sin ninguna justificación al Ministerio de la Protección Social ” (fls. 2 y 3, cdno.1). 2.

La accionante, sustenta la queja constitucional en síntesis en: 2.1. Que el 1 de septiembre de 1998, solicitó su afiliación al régimen subsidiado en pensiones “[Prosperar]”, sin embargo debido a sus enfermedades y a su edad, le fue imposible pagar los aportes que le correspondía “pero el Ministerio de la Protección Social a través del Consorcio Prosperar si pagó las cuotas partes, en los periodos de 30 de septiembre de 1998 hasta el 30 de septiembre de 2002” (fl.1,cdno.1). 2.2.

Que el 30 de junio de 2001 solicitó al Instituto de Seguros Sociales el estado de su cuenta, con la finalidad de sufragar la parte que le correspondía por el subsidio, empero, dicha entidad no aceptó los pagos con sustento en que el régimen subsidiado no permite moras en los mismos (fl.1, cdno.1). 2.3. Que con los aportes dejados de cotizar, completa el tiempo para acceder a la pensión de vejez conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues debe tener 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo o “ 500 semanas pagadas en los últimos 20 años como lo establece el artículo 12 del [d]ecreto 758 de 1990 ” (fl. 2, cdno.1). 2.4.

Que el Seguro Social únicamente le contabiliza 790 semanas, las que son insuficientes para cumplir con los aludidos requisitos, por lo que recurre a la tutela, pues con los aportes que no han sido reconocidos por dicha entidad “ en los periodos comprendidos a partir del 01 de septiembre de 1998 hasta el 30 de septiembre de 2002, completo el requisito de semanas” (fl.2, cdno.1). 3.

Dentro del trámite de la tutela, el Consorcio Prosperar manifestó que como administrador fiduciario de los recursos del fondo de solidaridad pensional, identifica y afilia a los potenciales beneficiarios, y una vez afiliados, realiza la transferencia de los subsidios al Instituto de los Seguros Sociales, en su calidad de administrador de pensiones, por lo que no está dentro de sus facultades el reconocimiento de la pensión de vejez, de indemnizaciones o la devolución de aportes, así como tampoco la emisión o pago de bonos pensionales, ni la certificación de semanas cotizadas.

Agregó que el beneficiario del aludido sistema tiene la obligación del pago oportuno de los aportes que le corresponden, lo que no ocurrió en el presente asunto, pues por el contrario, ellos sí pagaron los subsidios de los que el Seguro Social les remitió cuenta de cobro y a los que tuvo derecho en el tiempo de vinculación como beneficiaria, concluyendo que no ha vulnerado ningún derecho fundamental.

Por su parte, el Ministerio de Trabajo indicó que las personas que requieren un subsidio económico deben cumplir con los preceptos legales establecidos; que no se ha vulnerado el derecho a la igualdad y a la seguridad social “ toda vez que se ha aplicado lo dispuesto en la normatividad vigente sobre la pérdida del subsidio pensional, comoquiera que todas las personas que se encuentran en la misma situación de la accionante deben ser retiradas del programa ”; y que no se cumple con el requisito de la inmediatez, pues la actora fue desvinculada del sistema el 30 de junio de 2001, es decir, hace más de diez años, por lo que solicita que no sean tutelados los derechos alegados (fl. 73, cdno.1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA Negó el amparo, al considerar que por regla general este mecanismo constitucional no es procedente para ordenar el reconocimiento de derechos pensionales; que la peticionaria no cumple con el requisito de semanas cotizadas y pretende desconocer la normatividad vigente sobre el tema, a pesar de que estando afiliada al régimen subsidiado admitió que no pagó la cuota que le correspondía; que tampoco se verifican los presupuestos de la inmediatez y la subsidiariedad, pues el acto administrativo que le negó la prestación económica fue notificado el 21 de enero de 2009 y no interpuso recursos; que puede solicitar la indemnización sustitutiva del artículo 37 de la Ley 100 de 1993; y que “ tampoco el mecanismo fue invocado para evitar un perjuicio irremediable aunque se trate de una persona de especial protección, por ser adulto mayor ” (fl.68, cdno.1).

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo referido, aduciendo que no está de acuerdo con la decisión porque es una “ persona invalida para trabajar y carezco de medios para mi subsistencia ”, así como “ presenta debilidad manifiesta, por mi avanzado estado de salud y mis enfermedades ”; que conoce que existen medios para hacer valer sus derechos, pero el Seguro Social los ha desconocido por tener más de 65 años y que se deben tener en cuenta las sentencias C-818 de 2009 y C-529 de 2010 de la Corte Constitucional y la de 15 de agosto de 2006, expediente 28366 de la Corte Suprema de Justicia. CONSIDERACIONES 1.

En abundantes pronunciamientos la Corporación ha dicho que la acción de tutela es un mecanismo singular establecido por la Constitución de 1991, para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares. 2.

También se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a esta acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. 3.

Del análisis de los elementos probatorios que obran en el expediente, observa la Corte que la actora solicita que el Seguro Social acepte los pagos realizados por el Consorcio Prosperar entre el 01 de septiembre de 1998 y el 30 de septiembre de 2002; que se validen los mismos con lo que ha pagado; y, en consecuencia, que el Ministerio de Protección Social pague nuevamente los dineros devueltos por el Seguro Social, todo lo anterior encaminado al cumplimiento de las semanas exigidas legalmente para el reconocimiento de su pensión. Los artículos 25 y 26 de la Ley 100 de 1993, crearon el Fondo de Solidaridad Pensional y determinaron su objeto, con la finalidad de ampliar la cobertura de la población que no tiene acceso a la seguridad social y que carece de recursos económicos para pagar la totalidad del aporte pensional, mediante el subsidio de las cotizaciones.

Adicionalmente, el artículo 1 del Decreto 2414 de 1998, indica cómo se pierde el aludido subsidio y dispone que cuando se deje de pagar el aporte correspondiente, la entidad administradora de pensiones, en este caso el Seguro Social, devolverá a la entidad administradora del fondo de solidaridad pensional, Consorcio Prosperar, los aportes con cargo al subsidio, correspondientes a los periodos de los cuales el afiliado dejó de cancelar su aporte.

De manera que en línea de principio, la población que requiere el subsidio económico debe cumplir sin excepciones los requisitos establecidos legalmente, pues de lo contrario, se vulneraría el derecho a la igualdad. Entonces, tal como lo señaló el Ministerio del Trabajo en su contestación a la tutela, aceptar la solicitud de la peticionaria “ conllevaría a que ninguna persona en situación de debilidad manifiesta, es decir, todos los beneficiarios de la Subcuenta de Solidaridad del Fondo, puedan ser retirados del programa cuando presenten una causal de pérdida del beneficio del subsidio ” (fl. 73, cdno.1).

Bajo los anteriores lineamientos, en el presente caso el amparo deviene improcedente. En primer lugar, porque de los elementos de convicción allegados al expediente de tutela, no se evidencia que la actora hubiera presentado solicitud ante alguno de los entes accionados, encaminada a obtener lo que por esta vía pretende, circunstancia que impide acudir con éxito a esta acción constitucional, de carácter eminentemente subsidiaria y residual.

Y, en segundo lugar, esta acción pública no está concebida para el reconocimiento de derechos prestacionales, en tanto “las garantías derivadas de la seguridad social son, por definición, de avance progresivo y no de naturaleza fundamental, y de otra, se ha asignado a la jurisdicción ordinaria y a la contencioso administrativa según el caso, la competencia para resolver los conflictos relativos a ella, los cuales, por regla general, se consideran de estirpe legal, de ahí que resulten ajenos a la órbita que se reserva al juez constitucional” (Sentencia 21 de marzo de 2012, 11001-22-03-000-2012-00297-01).

Ahora, de fundarse la vulneración de los derechos fundamentales reclamados en determinado acto administrativo, es de verse que, el ordenamiento positivo contempla las acciones pertinentes, para desvirtuar la presunción de legalidad de la que están amparados los mismos, es decir, “ de acudir el accionante a los convocados y obtener resultados desfavorables, puede dirigirse a la justicia ordinaria para atacar al ISS, o a la contencioso administrativa para demandar a la Nación y sus actos administrativos, sin que la tutela pueda presentarse prematuramente para resolver sus inconformidades, pues, como lo ha sostenido la jurisprudencia, esa es la vía idónea y eficaz para zanjar los pleitos sobre reclamaciones prestacionales [y] manifestaciones de voluntad de la administración” (Sentencia 16 de febrero de 2012, exp. 13001-22-13-000-2011-00433-01). 4.

De otra parte, no desconoce la Sala la protección especial por parte del Estado de los adultos mayores, en circunstancias de debilidad manifiesta por su condición económica y física. Sin embargo, ello no da lugar a conceder el amparo solicitado, ni siquiera como mecanismo transitorio, dado que por las particularidades del caso, las prestaciones económicas a que dice tener derecho la accionante, revisten un carácter eminentemente litigioso que no cumple elucidar en esta sede. 5.

Por otra parte, en lo atinente a la protección al derecho de petición invocado, no demostró la actora haber dirigido ninguna solicitud a los accionados, toda vez que “ es preciso demostrar que la institución accionada efectivamente recibió la solicitud del actor y su contenido, pues es claro que si no llegó a su conocimiento no pudo ser constreñida para responderla y, por consiguiente, no tuvo siquiera la posibilidad de quebrantar o amenazar las garantías superiores invocadas.

Como en el caso bajo estudio el tutelante no aportó el escrito remitido por correo a la accionada, acierta el Tribunal en denegar la protección constitucional (…) ” (Sentencia de 31 de enero de 2011, exp. 08001-22-13-000-2010-01485-01). 6. Se impone, entonces, confirmar el fallo objeto de impugnación pero por las razones expuestas en esta providencia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 9 JVR. – Exp. 76001-22-03-000-2012-00172-01