CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en sesión de veintiocho (28) de septiembre de dos mil once (2011).

Ref.: 76001-22-03-000-2011-00309-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 30 de agosto de 2011 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro de la acción de tutela promovida por Adelfa María Viveros Arana contra el Juzgado Noveno Civil del Circuito y la Fiscalía Treinta Seccional de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. La actora reclama la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la autoridad jurisdiccional acusada dentro del juicio ordinario reivindicatorio adelantado en su contra por la señora Alicia Urrea de Rebellón. 2. Expone en síntesis la gestora del amparo como sustento de su queja, que mediante sentencia de 23 de mayo de 2011 el despacho accionado accedió a las pretensiones de la demanda presentada dentro del aludido trámite, sin hacer uso de las facultades oficiosas para corroborar la validez de la Escritura Pública No. 4971 del 31 de julio de 2003 de la Notaría Séptima de Cali, en la que el señor Lisímaco Rebellón Estrada entregó el derecho de dominio y posesión material que tenía sobre el inmueble ubicado en la carrera 32 No. 12ª-27, a la señora Alicia Urrea de Rebellon a través de la figura dación en pago, ni exigir que se probara la existencia legal y jurídica del pagaré contentivo de la obligación que motivó dicho negocio jurídico; así como tampoco se solicitó constancia médica sobre el estado de salud del otorgante para verificar la validez del acto, pruebas que su abogado no deprecó por considerar que el operador judicial cumpliría con el deber de establecer la veracidad del mentado negocio.

Agregó que convivió con el señor Rebellón Estrada hasta el día de su fallecimiento en el predio objeto de reinvindicación, e inició causa penal contra la demandante por incurrir en algunos de los delitos contra el patrimonio económico, la cual si bien fue archivada con auto inhibitorio, el fiscal tiene la facultad de reabrir la investigación cuando hayan nuevas pruebas que den lugar a ello.

En consecuencia, por tener serias dudas sobre el origen de la obligación en atención la orfandad probatoria del proceso, pretende que por esta vía se tutele “el derecho a la posesión”, ordenando proferir una nueva sentencia que reivindique las garantías legales y constitucionales conculcadas, y como medida provisional depreca la suspensión de la orden de entrega del bien controvertido. 3.

El secretario de la agencia judicial acusada remitió ante la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el proceso materia de censura. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal denegó la protección constitucional impetrada porque la peticionaria no ejerció los medios de defensa que tuvo a su alcance en las actuaciones cuestionadas, “pues, si bien por intermedio de apoderado judicial contestó la demanda, omitió la formulación de excepciones de fondo, de recursos contra las decisiones proferidas, así como la solicitud de las pruebas que ahora echa de menos, como la contradicción de las obrantes en el plenario” (fl. 33 cdno. 1); amén de que tampoco formuló reproche alguno contra la resolución mediante la cual el ente investigador se inhibió de continuar la causa penal, y esas omisiones o incurias procesales impiden acudir con éxito al instrumento excepcional de la tutela, máxime cuando la actora en el transcurso del proceso ha contado con la asistencia de un profesional del derecho.

LA IMPUGNACIÓN La promotora de la queja apeló la decisión que viene de reseñarse insistiendo en que la autoridad jurisdiccional acusada debió hacer uso de la facultad oficiosa para determinar la existencia de la obligación que motivó la dación en pago y la validez de dicho negocio jurídico. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela procura la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, la cesación del status quo lesivo y su restablecimiento o la evitación de un perjuicio irremediable, sin sustituir los medios ordinarios de defensa instituidos en el ordenamiento jurídico para su salvaguarda.

Se ha decantado jurisprudencialmente que, en tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial de protección es, por excelencia, el proceso y, por lo tanto a nadie le es dable quejarse por la hipotética vulneración de sus garantías fundamentales, si gozó de la oportunidad de controvertir las decisiones de las que hoy discrepa y no lo hizo, siendo palmario, por demás, que la tutela no es un mecanismo que se pueda activar, según la discrecionalidad del interesado para tratar de rescatar las oportunidades perdidas. 2.

Bajo el contexto planteado, comparte esta instancia los argumentos en que el juez constitucional de primer grado fundó la negativa del amparo, por cuanto es evidente la desidia de la peticionaria en el ejercicio de los mecanismos ordinarios para proteger los derechos alegados, pues de acuerdo al informe rendido por el despacho accionado se observa que la actora tras ser notificada personalmente del auto admisorio dictado en el proceso reinvindicatorio adelantado en su contra, se limitó a contestar la demanda sin controvertir ninguna de las determinaciones adoptadas en el curso de la actuación ni pedir las pruebas que ahora echa de menos, así como tampoco apeló la sentencia que pretende dejar sin efecto por esta vía -23 de mayo de 2011-; luego, si no actuó con diligencia o desdeñó los medios de defensa que tenía a su alcance, esa circunstancia impide acudir con éxito a este instrumento, por cuanto no fue instituido para recuperar o rescatar oportunidades desperdiciadas por las partes, bien por desinterés o incuria.

En ese orden de ideas, si la promotora de la queja no hizo uso de los recursos previstos por la ley para controvertir las decisiones de que ahora se duele, surge evidente que el amparo constitucional deprecado no puede abrirse paso, toda vez que, se itera, la tutela fue erigida con un carácter netamente subsidiario o residual que comporta su improcedencia cuando la persona presuntamente agraviada en sus derechos fundamentales tenga o haya tenido a su alcance algún instrumento idóneo de defensa judicial, habida cuenta que las diferentes solicitudes o irregularidades que se puedan suscitar en el trámite de los procesos se deben dilucidar en su escenario natural, que no es otro diferente al interior de aquellos. 3.

De otra parte, es preciso advertir que no resulta admisible el ataque formulado contra el despacho accionado por no decretar pruebas de oficio, por cuanto según el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil la carga de la prueba recae en las sujetos procesales y la finalidad de esa facultad en cabeza de los juzgadores de instancia no es la de suplir las deficiencias demostrativas de las partes; amén de que la reiterada jurisprudencia de la Corte ha señalado que la negligencia de los apoderados judiciales en defender los intereses de sus poderdantes no es suficiente motivo para impetrar con éxito la tutela, pues aquélla sería imputable a éstos y no al juez acusado, dado que esa circunstancia, con independencia de la eventual responsabilidad del abogado en el ejercicio de su profesión, y que la interesada puede reclamar por otras vías, no sirve para edificar una acción de tutela contra decisiones judiciales. 4.

Por último, como el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, establece que “cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado…”, se tiene que la competencia para conocer de la queja constitucional contra la Fiscalía Treinta Seccional de Cali, por no haber ordenado “que se probara la existencia del pagaré y la deuda en forma clara e irrefutable para su existencia legal y judicial” (fl. 2, cdno. 1), la tendría la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, como superior funcional de los Jueces Penales del Circuito de Cali ante quienes la fiscalía querellada ejerce su función;

Luego, la sala Civil del Tribunal carecía de competencia para conocer de la queja constitucional respecto de aquella autoridad y por ende incurrió en la causal consagrada en el numeral 2° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al trámite de la acción de tutela en virtud de lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 306 de 1992.

Por lo anterior, se declarará la nulidad del procedimiento constitucional relacionado con la Fiscalía Treinta Seccional de Cali y se compulsarán las copias necesarias a la Sala Penal de la citada Colegiatura para que proceda de conformidad con su fuero, pues se ítera, la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali no podía, como lo hizo, asumir el conocimiento de la acción respecto de dicha autoridad, por carecer de competencia. 5.

En consecuencia, se confirmará la providencia cuestionada en lo que tiene que ver con el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Cali. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar la sentencia impugnada, en lo que ateniente al Juzgado Noveno Civil del Circuito de Cali.

Segundo: Declarar la nulidad de lo actuado con relación a la Fiscalía Treinta Seccional de la misma ciudad, a partir del auto admisorio de la demanda y compulsar copias de la acción de tutela y de sus anexos con destino a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, para lo de su cargo. Tercero: Comunicar telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remitir el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ � Visible a folio 3 del cuaderno de la Corte.

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