CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil once (2011). (Discutido y aprobado en Sala de 24 de agosto de 2011) Ref. Exp. 76001-22-03-000-2011-00266-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo de 1º de agosto de 2011, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que negó la tutela instaurada por Janeth Marín Palomino frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, trámite al cual fueron citados José Fernando Zamora Arias, Ricardo Correa Galarza, Alma Milena del Pilar Marmolejo Camacho, Fredy Salgado Domínguez, Jairo Raffan Mosquera y Diana Constanza Collazos Vallecilla.

ANTECEDENTES 1. La mandataria judicial de la gestora, quien demandó la protección de los derechos al debido proceso, igualdad, trabajo y “acceso a cargos públicos” pidió que se le ordene a la entidad acusada incluir “en la lista de resoluciones que perdieron firmeza, a partir del acto legislativo 04 de (…) 07 de julio de 2011 (…), la resolución N° 2874 del 09 de junio de 2011 por medio de la cual se determina la lista de elegibles para el cargo 19858 (Jefe de Grupo de Recurso Humano) atendiendo que la misma resolución citada debe estar suspendida en su firmeza con fundamento en el mismo Acto Legislativo en comento” y que relacione en la “lista de elegibles que se estableció por medio de la Resolución N° 2874 del 09 de junio de 2011 (…), para el cargo N° 19858 el nombre de su patrocinada (…), dando cumplimiento con lo reglado en el acto legislativo 04 de fecha 07 de julio de 2011 para agotar la etapa de homologación para el empleado provisional o en encargo establecida en el mismo Acto Legislativo” (folio 3).

En apoyo de lo pretendido adujo que mediante decreto 198 de 25 de marzo de 2005 su procurada fue vinculada a la administración del municipio de Cali como “Jefe de Grupo de Recurso Humano” en calidad de “encargo”, por lo que está cobijada con “lo reglado [en] el acto legislativo 04 de fecha 07 de julio de 2011, ‘por medio del cual se incorpora un artículo transitorio a la Constitución Política de Colombia’”, dado que para la fecha de expedición del “acto” en mención ocupaba la misma plaza y, además, “participó de la convocatoria 001 de 2005” de la Comisión Nacional del Servicio Civil (folio 1).

Aseveró que si respecto de su defendida se dan las anteriores circunstancias tiene derecho a aparecer en la lista de elegibles elaborada por el ente accionado en resolución 2874 de 9 de junio de 2011, para llenar el puesto “19858 - Jefe de Grupo de Recurso Humano” (sic) que ella desempeñaba en “encargo”, porque le es aplicable lo previsto en la norma constitucional atrás citada (folio 2). 2.

La entidad administradora de la carrera, en lo que interesa al amparo, expresó que “el empleo 19858 ocupado por el accionante en provisionalidad, fue reportado para la Convocatoria 001 de 2005, proceso concursal que culminó con la expedición de la Resolución 2874 de 9 de junio de 2011 la cual quedó en firme el 19” siguiente, de ahí que “la misma no podrá ser modificada ni alterada”; añadió que “la accionante no superó la Prueba Básica General de Preselección toda vez que obtuvo 59 puntos sobre 100 siendo 60 puntaje mínimo aprobatorio de la prueba.

Por lo mismo, y con base en lo expuesto en los primeros acápites del presente punto” aquella “ni siquiera presenta la calidad de aspirante, por lo cual no entra dentro del ámbito de aplicación del Acto Legislativo y no es susceptible de estudio para el caso que hoy nos ocupa” (folio 59). El convocado, José Fernando Zamora Arias, designado en período de prueba en la plaza desempeñada por la actora, dijo que “el Juez constitucional no está en la obligación de proteger lo que no requiere protección en la medida que en el presente caso, no ha existido ni existirá violación de ningún derecho fundamental (…), toda vez que la Comisión (…) al expedir la resolución N° 2874 del 09 de junio de 2011 (…) se ajustó plenamente a la legalidad y se concluyó de manera eficaz una actuación administrativa que quedó en firme respetando íntegramente el ordenamiento jurídico” (folio 85).

LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal para denegar el amparo estimó que la promotora “no ha realizado una petición formal a la Comisión ni efectuó ninguna manifestación de inconformidad con la publicación de las resoluciones a las cuales se les suspendió la firmeza en virtud de la expedición del Acto Legislativo N° 04 de 2011”; agregó que era improcedente pedir que “se suspenda la firmeza de la resolución N° 2874 de 9 de junio de 2011, sin haber ella efectuado una petición a la entidad, tendiente a obtener la inclusión de” ese acto administrativo “en el listado de las que se les suspendió la firmeza en aplicación al acto legislativo” dicho en precedencia (folio108).

LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la actora apoyó la inconformidad con la decisión anterior en los siguientes aspectos: a) era innecesario elevar petición a la “Comisión” porque en comunicado de 15 de julio de 2011, esa entidad “determinó a su libre albedrío y sin interpretación legal coherente” que el Acto Legislativo citado debía aplicarse; y, b) las pretensiones están “direccionadas” a que su permanencia en el empleo que había ocupado en encargo sea homologada conforme a la disposición constitucional mencionada y así entrar a formar parte de la lista de elegibles (folios 134 a 135).

CONSIDERACIONES 1. La herramienta prevista en el artículo 86 de la Carta Política es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por virtud del cual se le ha confiado a los Jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados. 2.

Analizado el escrito contentivo de la tutela resulta indudable que lo pretendido por la promotora no es otra cosa que impartirle orden a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que deje sin fuerza jurídica la resolución 2874 de 9 de junio de 2011, mediante la cual conformó la lista de elegibles a efecto de proveer el cargo “19858, profesional especializado, 222-06” ofertado en la Convocatoria 001 de 2005 para el municipio de Santiago de Cali y, además, que la incluya en esa relación dando cumplimiento a lo reglado en el Acto Legislativo 04 de 7 de julio de 2011, en el que “adicionó un artículo transitorio a la Constitución Política”, con el propósito de “agotar la etapa de homologación para el empleado provisional o en encargo”.

Significa lo anterior, que en últimas lo realmente controvertido por la accionante es la resolución 2874 de 9 de junio de 2011, en donde la “Comisión” acusada elaboró “la lista de elegibles para proveer empleos de carrera de la entidad Municipio de Santiago de Cali-Valle del Cauca, convocados a través de la Aplicación V de la Convocatoria 001 de 2005”, entre ellos, el “número OPEC 19858 – cargo profesional especializado – 222 – 06”, pues estima que esa determinación debe ser despojada de la firmeza que dicha entidad le otorgó a partir del 19 de julio del presente año y que ella debe formar parte de tal “listado” por cumplir las exigencias de la norma constitucional atrás citada. 3.

Con respecto a los temas de inconformidad, advierte la Corte que el amparo constitucional solicitado resulta improcedente, pues, además, de que ninguna petición o queja elevó ante la accionada en el sentido que aquí propone, reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, que en principio las controversias en torno de la legalidad de los actos administrativos, como lo son, ya los preparatorios ora los de ejecución de la citación referida, deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, sin que sea viable pretender sustituirlos por este mecanismo especial de protección de las garantías inherentes a las personas, lo cual desnaturaliza la súplica tutelar que, en modo alguno, puede servir de medio para ventilar disconformidades que no se han puesto previamente en conocimiento de los acusados, habida cuenta de su carácter subsidiario. 4.

La Sala en Sentencia de 25 de marzo de 2010, expediente 2010-00003-01, tratando asunto de similar talante sostuvo que: “el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

“Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

“Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual”.

Con lo anterior se denota que respecto a la presente petición de amparo, concurre la causal de improcedencia contemplada en el artículo 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991, conclusión que no se revierte bajo el argumento de un perjuicio irremediable, porque al ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es viable pedir la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado, si se dan los supuestos de ley para el efecto. 5.

Puestas así las cosas, se ratificará la providencia acusada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculado; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 8 Exp. 2011-00266-01