CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en sesión de tres (3) de agosto de dos mil once (2011). Ref: 76001-22-03-000-2011-00238-01 Despacha la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 13 de julio de 2011, proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por medio del cual negó la tutela de Myriam Millán Lozano contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía Municipal de Palmira.

ANTECEDENTES I.- La promotora del amparo, actuando directamente, sostiene que le han sido transgredidos los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad, información y confianza legítima. II.- Apoya su solicitud afirmando que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante acto administrativo, eliminó el empleo para el cual concursó, con ocasión de la reestructuración llevada a cabo por la alcaldía de Palmira, limitándole la posibilidad de acceder a otro dentro de la oferta publicada.

III.- La protección deprecada la sustenta en los supuestos fácticos que pasan a compendiarse: a.-) Que se inscribió en la convocatoria 001 de 2005 para el cargo de desempeño misional en educación con código 36 del nivel profesional ofrecido en Palmira, superando todas las etapas establecidas, siendo la única aspirante habilitada. b.-) Que el ente evaluador expidió la resolución 1247 de 7 de abril de 2011 suprimiendo del concurso varios cargos, entre ellos, el que escogió, bajo el argumento de haber sido modificada la planta de personal del ente territorial, ofreciendo a quienes se postularon al mismo la posibilidad de elegir uno diferente. c.-) Que no cumple con los requisitos para acceder a las opciones ofrecidas en el aludido municipio, pues ninguna contempla como presupuesto la prueba ciento diecinueve (119) y la carrera de docente. d.-) Que aplicó para una vacante similar ofertada en Cali, que exigía como formación académica: “TITULO PROFESIONAL COMO ABOGADO, SICOLOGO, ADMINISTRADOR DE EMPRESAS, INGENIERO INDUSTRIAL, O CARRERAS AFINES, PROFESIONAL O RELACIONADA”; sin embargo, el pasado 22 de junio fue inadmitida por no cumplir con el requisito mínimo de educación. IV.- La actora pretende que se ordene a las demandadas proceder a su nombramiento en el trabajo para el cual se registró o en su defecto, se le autorice continuar en la última sede escogida.

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso al auxilio y señaló que la supresión del puesto seleccionado tuvo como fundamento la inexistencia actual del mismo, conforme al decreto 1087 de 24 de octubre de 2008, expedido por el alcalde de Palmira; no obstante, se le brindó a la participante la opción de hacer una nueva elección, sin que la escogida se acomode a su perfil, conllevando a su eliminación del proceso.

El municipio encartado invocó la improcedencia de la salvaguarda dado su carácter subsidiario al existir vías ordinarias para controvertir los actos administrativos enunciados, además, alegó la inexistencia de un perjuicio irremediable. FALLO DEL TRIBUNAL Negó la protección deprecada porque la quejosa cuenta con la posibilidad de atacar las determinaciones que no comparte ante la jurisdicción contencioso administrativa, lo que hace inviable el amparo promovido; además, frente al ente territorial adujo que se está frente a un “ hecho consumado ”, al no ser posible ordenar su vinculación en un empleo inexistente.

IMPUGNACIÓN La gestora reiteró los argumentos del escrito inicial y adujó que dentro del trámite de selección se han presentado irregularidades y cambios en las reglas del mismo que han generado comunicaciones contradictorias por el ente del nivel central, indicando que frente a la última inscripción que realizó y que arrojó como resultado su inadmisión, formuló reclamación el 24 de junio de 2011.

CONSIDERACIONES 1.- La controversia planteada se centra en establecer si la actuación desplegada por las autoridades censuradas, vulnera las prerrogativas supralegales denunciadas. 2.- Esta acción es un instrumento de carácter preferente y sumario previsto para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, de particulares.

Por su naturaleza residual sólo procede en el evento que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.- Para los efectos del análisis que se efectúa están demostrados los siguientes hechos: a.-) Que la promotora se inscribió a la convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil y superó las pruebas establecidas para el empleo de desempeño misional en educación con código 36 del nivel profesional ofrecido en Palmira (folios 65 a 68). b.-) Que la alcaldía del municipio en mención expidió el decreto 1087 de 24 de octubre de 2008 suprimiendo varios cargos ofertados, entre ellos, el escogido por la demandante (folios 65 a 68). c.-) Que el ente seleccionador expidió la resolución 1247 de 7 de abril de 2011, eliminando del concurso la vacante ofrecida, plasmándose en su parte final que “[c]ontra el presente acto administrativo no procede recurso alguno en la vía Gubernativa” (folios 71 a 81). d.-) Que la peticionaria fue inadmitida en el cargo que escogió en la ciudad de Cali porque: “NO CUMPLE CON EL REQUISITO MÍNIMO DE EDUCACIÓN DEBIDO A QUE LA FORMACIÓN ACADEMICA ACREDITADA NO SE ENCUENTRA PREVISTA COMO REQUISITO MÍNIMO ” (folio 70). e.-) Que contra la anterior decisión formuló reclamación el 24 de junio del año que transcurre y no ha sido resuelta (folio 10 del presente cuaderno). 4.

Se desestimará la alzada propuesta por las razones que pasan a mencionarse, a.-) Al haber dispuesto la Comisión Nacional del Servicio Civil la supresión del empleo seleccionado mediante acto administrativo que no admite ataque en la vía gubernativa (folio 81), el medio de defensa idóneo para atacarlo es la correspondiente acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, a través de un procedimiento autónomo que tiene por objeto, desvirtuar la presunción de legalidad de que se halla revestido el pronunciamiento de la autoridad pública.

Incluso dentro del marco de ese juicio también se puede invocar la medida cautelar de suspensión provisional del acto del ente del nivel central, prevista en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 31 del Decreto 2304 de 1989, con el propósito de despojarla así de los efectos vinculantes que en el momento ostenta, si se dieren los presupuestos establecidos para ello.

Por consiguiente, la acción intentada resulta improcedente en atención a su naturaleza subsidiaria, al configurarse la causal prevista en el artículo 86, inciso 3° de la Carta Magna, en concordancia con el 6º, numeral 1° del decreto 2591 de 1991. De tal forma que, “es deber del interesado que antes de acudir al mecanismo de amparo agote los medios ordinarios administrativos y judiciales previstos por el legislador para procurar la protección de sus derechos, de lo contrario, se propiciaría una indebida interferencia del juez constitucional en asuntos de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, y que por gracia del empleo de acción constitucional, se despliegue una jurisdicción paralela a la ordinaria” (sentencia de 13 de marzo de 2009, Rad. 2009-00001-01). b.-) En relación con la inadmisión presentada por incumplimiento de los requisitos mínimos del empleo de la ciudad de Cali, es claro que tal aspecto aún no ha sido definido, pues según se expuso en el escrito de impugnación, se presentó reclamación contra el mismo el 24 de junio del año que transcurre y está pendiente de definirse, por lo que la autoridad aludida aún conserva competencia para dirimirla, resultando presuroso el ataque constitucional por tal aspecto.

Por tal motivo, no se puede aspirar a que por esta vía se emita pronunciamiento sobre un tópico que le corresponde decidir al ente administrativo, por cuanto, de admitirse, implicaría reemplazar los instrumentos comunes a través de los cuales se puede buscar la protección de tales prerrogativas dentro de la causa, lo que reafirma la inviabilidad de la tutela.

Lo anterior, por cuanto “ la acción de amparo no se instituyó con el propósito de reemplazar los procesos ordinarios o especiales que llevan implícitos medios de defensa para la salvaguarda de los caros intereses superiores, por cuanto esas herramientas fueron las diseñadas por el legislador para que de ellas hicieran uso los sujetos procesales dentro de cada asunto en particular; así que si el accionante puso en marcha siquiera una sola de éstas, le está vedado formular de manera concomitante la presente vía, porque con ello estaría pretendiendo sustituir al juez natural por el constitucional, siendo que éste nunca se creó con ese objetivo; tal circunstancia lo que pone en evidencia es un comportamiento presuroso, pues es el funcionario que conoce del asunto quien ostenta la potestad, bajo los postulados de la independencia, desconcentración y autonomía, para resolver el conflicto de intereses que se le sometió a su composición” (sentencia de 10 de agosto de 2009 rad. 2009-00189-01). c.-) Frente al derecho a la igualdad, el mismo quedó simplemente postulado en el escrito inicial y no cuenta son sustentos ciertos que conduzcan a su estudio en esta providencia, pues la gestora no demostró un tratamiento especial o preferente en algún caso similar al suyo.

Sobre ello, esta Sala ha expuesto: “De otra parte, no demostró el interesado la presunta vulneración al derecho a la igualdad, toda vez que no existen pruebas que den cuenta de otras personas en circunstancias similares a la suya…, circunstancia que impide realizar el paralelo respectivo a fin de determinar si los accionados con su actuar le quebrantaron esa prerrogativa de rango constitucional”.

(sentencia de 12 de diciembre de 2008, Rad. 2008-00228-01). d.-) Finalmente, cabe advertir que el optar por un puesto público no genera un derecho sobre el mismo y por el contrario, representa una simple expectativa, circunstancia que desvirtúa, por sí sola, el fraccionamiento de los derechos enunciados, pues no se puede brindar protección a una prorrogativa de la que la accionante carece.

Además, “ [t]odo participante que se somete a un proceso de selección por vía de concurso público a fin de optar a un cargo de similar naturaleza, al inscribirse en el mismo, se sujeta de manera libre y voluntaria a las reglas que previamente hayan sido fijadas para adelantar las diferentes etapas al efecto dispuestas a fin de culminar aquél” (sentencia de 21 de julio de 2008, exp, 2008-00169-01). 5.- Lo anterior resulta soporte suficiente para tener por acertada la decisión del Tribunal.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de la procedencia y fecha preanotadas. Notifíquese lo aquí resuelto a las partes, y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese.

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 10 F.G.G. Exp. 76001-22-03-000-2011-00238-01