CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D.C., diecinueve de julio de dos mil once (Discutida y aprobada en sesión de veintinueve de junio de dos mil once) Ref: Exp. No. T- 76001-22-03-000-2011-00188-01 Se decide la impugnación frente a la sentencia de 1º de junio de 2011, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que negó la acción de tutela promovida por Ángela María Mora, contra la Dirección de Sanidad Militar.

ANTECEDENTES 1. La accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales a la vida, al bienestar social y personal, a tener una familia y al libre desarrollo de la personalidad, los cuales estima vulnerados por la entidad accionada, conforme a los hechos que a continuación se compendian: El 27 de diciembre de 2010, la accionante recibió de un médico privado, especialista en medicina reproductiva e infertilidad, el diagnostico de endometriosis severa, lo cual impide que quede embarazada por los métodos naturales.

A raíz de lo anterior, como beneficiaria del sistema de Salud de las Fuerzas Militares, solicitó a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, con el fin de que proveyeran el tratamiento de reproducción asistida, lo cual fue negado pues el paquete de salud previsto en el Acuerdo No. 007 de 2001, no esta contemplada la atención por infertilidad.

Solicitó la petente que en sede constitucional, se ordene a la entidad acusada que autorice el tratamiento de reproducción asistida, pues carece de los recursos económicos para costearlo como grupo familiar. 2. La Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, se puso a la prosperidad de la queja constitucional, pues su promotora no demostró que esté avocada a un riesgo cierto e inminente o que enfrente una urgencia grave y manifiesta que merezca la protección por medio de la acción de tutela.

De otro lado expuso que el tratamiento que la accionante reclama, no se encuentra contemplado dentro del plan obligatorio de salud para las fuerzas militares, entonces correspondería a un servicio complementario que conforme a lo dispuesto en el artículo 35 del decreto 1795 de 2000, debe ser sufragado en su totalidad por el afiliado. LA SENTENCIA IMPUGNADA El a quo negó el amparo invocado por considerar que la Dirección de Sanidad Militar no ha vulnerado el derecho al libre desarrollo de la personalidad al negar el tratamiento de fertilidad asistida, pues “dicho servicio no es el que le impide ser madre, sino la naturaleza misma, su organismo, inclusive, valga la pena acotar, aún en el evento de realizarse dicho procedimiento, éste no garantiza que la señora Mora Fernández quede en estado de gravidez”.

A la vez, expuso el juez constitucional de primera instancia que “siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional, dado que los recursos son escasos y que existen otras patologías de mayor entidad que requieren que éstos se destinen para atenderlas, bajo tal línea de principio, es que legalmente, en principio, se encuentra excluido de la cobertura del Pos, luego este límite es de por si un obstáculo para el tratamiento de infertilidad”.

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo de primera instancia mediante la reiteración de los planteamientos expuestos en su demanda, agregó que la improsperidad de la queja constitucional vulnera su derecho a tener una familia. CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo previsto por el artículo 86 de la Constitución Política, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho fundamental se encuentre vulnerado o amenazado de violación y no exista en el ordenamiento jurídico otro medio de defensa judicial para su adecuada protección. Ha dicho la doctrina constitucional que el derecho a la salud es susceptible de amparo cuando está en conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana.

Por consiguiente, la atención idónea y oportuna, los tratamientos médicos, la entrega de medicamentos, las cirugías, etc., pueden ser objeto de protección por vía de tutela. 2. En el caso concreto advierte la Sala que de los anexos allegados con el escrito de tutela se desprende la improcedencia del amparo solicitado, como quiera que la acción no cumple con la exigencia atinente a que el médico que formuló el tratamiento prescrito a la promotora de la tutela se encuentre vinculado a la accionada y que esta entidad fundado en ello, haya negado el procedimiento de fertilización asistida.

En efecto, el documento que contiene el diagnóstico a que alude la demandante, así como de las manifestaciones incorporadas en el escrito de tutela, se evidencia que el procedimiento que pretende le sea autorizado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional fue formulado por un médico particular, con quien la demandada no tiene vinculación según informó. En tal sentido, resulta pertinente traer a colación lo que ha señalado la jurisprudencia, de manera general, sobre el tema que es materia de esta petición de amparo.

La Corte Constitucional ha indicado al respecto lo siguiente: “ Por regla general la acción de tutela es improcedente para reclamar el cubrimiento de tratamientos de fertilidad, pero dicha regla encuentra su excepción en tres casos: (i) Cuando el tratamiento de fertilidad fue iniciado y es posteriormente suspendido por la EPS sin mediar concepto médico o científico que justifique dicho proceder;

(ii) Cuando se requiere la practica de exámenes diagnósticos para precisar una condición de salud de una mujer asociada a la infertilidad; y, (iii) Cuando la infertilidad sea producto o consecuencia de otra enfermedad que afecte el aparato reproductor y de paso ponga en riesgo los derechos fundamentales de la paciente (infertilidad secundaria) -Sentencia T-890 de 2009- (sentencia de tutela de 16 de junio de 2010, exp.

T-No. 08001-22-13-000-2010-00834-01). Ahora bien, tales pautas generales deberán ser contrastadas con el caso particular, según lo anotado, para efectos de establecer si procede inaplicar las restricciones que pueda tener el plan de salud administrado por la entidad accionada, con el fin de suministrar a la accionante y a su esposo el tratamiento de fertilización que requieren.

Al respecto, está descartado que la entidad accionada iniciara y luego suspendiera el tratamiento solicitado, sin mediar concepto médico al respecto; de otro lado si bien el diagnostico no fue emitido por un médico adscrito a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, el aportado con la demanda de tutela confirmó que la infertilidad que padece la promotora de la queja constitucional es de carácter primario, pues se resaltó su “incapacidad reproductiva” en tal sentido, de ahí que recomendara un tratamiento de fertilidad asistida.

Ahora bien, observa la Corte que la accionante suspendió el proceso de valoración con los galenos adscritos a la entidad accionada, para conocer el concepto de un especialista particular, con el cual obtuvo el diagnostico de infertilidad primaria y con dicho documento reclamó que se le suministrara el tratamiento de fertilidad asistida, que está fuera de la cobertura del Pos; lo que en principio no es irrazonable, pues el procedimiento no fue avalado por Comité Técnico Científico de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, previo diagnóstico favorable hecho por un médico adscrito a la demandada, lo que la promotora de la queja constitucional hasta ahora no ha provocado.

Como consecuencia de lo anteriormente discurrido se impone confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Notifíquese y Cúmplase EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 10 8 E.V.P. Exp. T. No. 76001-22-03-000-2011-00188-01