CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DIAZ RUEDA Bogotá D. C., diez (10) de junio de dos mil once (2011). (Proyecto discutido y aprobado en Sala de junio 8 de 2011). Ref. Exp. N° 76001-22-03-000-2011-00165-01 Procede la Corte a decidir la impugnación interpuesta contra el fallo de 7 de mayo de 2011, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali que negó la tutela instaurada por el Fondo Nacional de Ahorro frente al Juzgado Quinto Civil del Circuito de la mencionada localidad y Aristarco Escobar Rivera.

ANTECEDENTES 1. El apoderado judicial de la entidad accionante solicitó la salvaguarda de los derechos al debido proceso y acceso a la justicia, con tal fin pidió “ disponer que el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cali proceda a admitir el recurso de apelación interpuesto oportuna y legalmente contra la providencia que niega el decreto de nulidad procesal solicitado ante el Juzgado 2º Civil Municipal de Cali y posteriormente se resuelva en debida forma el recurso interpuesto ” (fl. 29).

Para fundamentar su pedimento, adujo el mandatario que en el proceso ejecutivo hipotecario adelantado por el Fondo Nacional de Ahorro ante el Juzgado Segundo Civil Municipal de Cali contra Aristarco Escobar Rivera, se profirió fallo el 15 de abril de 2010, que desestimó las pretensiones de la entidad, decisión que “ no fue notificada en los términos que establece el Art. 323 del Código de Procedimiento Civil ”, razón por la cual promovió incidente de nulidad que resolvió en forma adversa el 24 de junio de ese mismo año. Agregó que el 12 de julio siguiente interpuso “ recurso de reposición y en subsidio apelación contra el auto que resuelve solicitud de nulidad procesal ” (fl. 30) que decidió adversamente y concedió la alzada que correspondió al Juez Quinto Civil del Circuito, quien el 12 de noviembre siguiente “ decide declarar inadmisible el recurso de apelación y argumenta que el recurso de apelación no se interpuso legalmente ” (fl. 31), ya que en el memorial mediante el cual se recurrió nada se dijo respecto de la apelación, determinación que igualmente protestó, y el 7 de diciembre último mantuvo, proceder que vulnera los derechos al debido proceso, acceso a la justicia e igualdad. 2.

El Juzgador accionado manifestó que aunque no suscribió el pronunciamiento cuestionado, en el mismo “ se vertieron los argumentos jurídico-legales que consideró el Dr. Paz determinantes para declarar la inadmisibilidad del recurso ” (fl. 63). LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal negó el amparo al estimar que “ del contenido del citado escrito del 12 de julio de 2010 se aprecia que en la referencia se menciona ‘recurso de reposición y en subsidio de apelación contra auto que resuelve solicitud de nulidad’, es decir, si bien en el cuerpo del escrito no se habló de interponer la apelación, en el encabezamiento o referencia claramente se redactó la intención de interponerlo, no obstante lo que pareciera tutelable no resulta tener la relevancia constitucional si se considera que en nuestro ordenamiento procesal en materia de autos la apelación es taxativa, se concede únicamente si la providencia impugnada encaja en alguno de los numerales del artículo 351 del C. de P. Civil, siempre que no esté expresamente prohibida o si norma expresa la autoriza; si bien el artículo 147 del C.P.C. permite el recurso de alzada para el auto que decreta la nulidad total o parcial del proceso, el numeral 5º del artículo 351 del C.P.C. con la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 1395 de 2010 (aplicable para este asunto), estipula que es apelable el auto que declare la nulidad total o parcial.

En esa comprensión, el auto que niegue o rechace una nulidad no puede entenderse como susceptible del recurso de apelación; en consecuencia, la decisión de inadmitir el recurso no resulta equivocada aunque la argumentación del Juzgado no pueda ser compartida por esta Sala (art. 40 de la Ley 153 de 1887 y Art. 699 del C.P.C. ” (fls. 70 vt. y 71).

LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la accionante recurrió la citada determinación y precisó que si el Juzgador constitucional no ratificó el criterio del funcionario acusado para inadmitir la alzada, ello debió abrir paso a la protección pedida, y además el proveído que resolvió la nulidad se notificó por estado el 7 de julio de 2010 “ fecha por (sic) la cual no se había publicado aún en el Diario Oficial la Ley 1395 de 2010; luego, si la actuación ya había iniciado, la aplicación de la ley vigente al momento de empezar esa situación es la que debe imperar, en este caso, el artículo 351-8 del C. de P. Civil, tal como se desprende del Art. 40 de la Ley 153 de 1887, norma citada, precisamente, por el Tribunal en su decisión ” (fl. 78).

CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela, cuando tiene por fin controvertir actuaciones judiciales, sólo deviene procedente si las mismas configuran una vía de hecho, entendiéndose por tal, aquella conducta jurisdiccional que carece de fundamento jurídico y que por lo mismo, se muestra ostensiblemente arbitraria y caprichosa, siempre y cuando el interesado no disponga de otros medios de defensa idóneos para la reparación de sus derechos constitucionales. 2.

Las pruebas acopiadas al trámite dejan ver a la Corte lo siguiente: En el Juzgado Segundo Civil Municipal de Cali se adelanta proceso ejecutivo hipotecario del Fondo Nacional de Ahorro contra Aristarco Escobar Rivera, en el que se profirió sentencia el 15 de abril de 2010. El 2 de junio del mismo año la ejecutante formuló incidente de nulidad por indebida notificación de la nombrada decisión, el que resolvió en forma adversa el 24 siguiente, pronunciamiento que atacó según se advierte en el memorial que obra a folios 11 a 14 a través de “ recurso de reposición y en subsidio apelación ”.

Mediante proveído de 10 de septiembre de la misma anualidad, el Juez mantuvo la determinación y concedió la alzada en el efecto devolutivo (fl. 16). El asunto correspondió al Juez Quinto Civil del Circuito de Cali quien el 12 de noviembre de 2010 dispuso “ declarar inadmisible el recurso de apelación ”(fl. 18), y para ello adujo: “ En efecto, si se revisa las actuaciones surtidas en instancia se observa que el auto sobre el cual se concedió la apelación es aquél que rechazó la nulidad procesal interpuesta por el apoderado de la demandante, decisión que fue oportunamente recurrida únicamente en reposición y frente a la cual, el Juzgado de primera instancia decidió no revocar el auto atacado, concediendo la apelación sin advertir que en el escrito mediante el cual se recurre el rechazo de la nulidad nada se dice respecto la apelación del auto, ni se manifiesta (sic) se interpone como subsidiario del de la reposición ” (fl. 17).

Esta determinación la protestó la accionante a través del citado medio de impugnación y se mantuvo el 7 de diciembre último. 3. Ha de observarse, que la petición de amparo esta llamada a prosperar, como quiera que el proceder del juzgador accionado configura una vía de hecho por violación del derecho al debido proceso, pues no se remite a duda que conforme al escrito que obra a folios 11 a 14 la parte ejecutante interpuso “ recurso de reposición y en subsidio apelación contra el auto que resuelve solicitud de nulidad ”, de 24 de junio de 2010. 4.

En tales condiciones, es este uno de aquellos eventos que justifica la intromisión del funcionario de tutela, muy a pesar de la independencia y autonomía que por raigambre constitucional y legal se le reconoce al Juez natural, dado que el funcionario acusado dedujo equivocadamente que del aludido escrito no podía entenderse la intención de interponer recurso de apelación subsidiariamente, puesto que en su contenido ninguna alusión se había hecho al mismo; en consecuencia, incurrió en vía de hecho, con quebranto de los derechos fundamentales que reclama la solicitante, razón por la cual se infiere la procedencia de otorgar el amparo extraordinario suplicado en la hipótesis aquí planteada, por ser incontrovertible que el juzgador no podía concluir razonablemente como lo hizo en tanto que el tema debió tener un análisis distinto, pues ninguna duda ofrece que en el memorial por medio del cual la parte ejecutante hoy accionante formuló reposición y en subsidio alzada frente al aludido proveído y al estar acreditada la trasgresión, es claro que el accionado vulneró a la entidad la garantía superior al debido proceso. 5.

Lo discurrido desemboca en la revocatoria de la sentencia atacada, tal como se dispondrá enseguida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA el fallo de 17 de mayo de 2011, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali dentro de la presente acción de tutela, y en su lugar CONCEDE el resguardo constitucional deprecado por el Fondo Nacional de Ahorro contra el Juzgado Quinto Civil del Circuito de la mencionada ciudad.

Dejar sin efecto el auto proferido el 12 de noviembre de 2010 mediante el cual declaró inadmisible el recurso de apelación, así como las demás actuaciones que de éste se desprendan. Ordenar al funcionario citado que, dentro del término de tres (3) días contados a partir del momento en que tenga conocimiento de esta decisión, resuelva nuevamente sobre la admisibilidad del recurso de apelación que en forma subsidiaria interpuso el Fondo Nacional de Ahorro contra el auto de 24 de junio de 2010 mediante el cual el Juez Segundo Civil Municipal de Cali negó la nulidad, con observancia de lo expuesto en la parte motiva.

Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para lo de su cargo. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 8 Exp. 2011-00165-01