CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 9 POMC T-2011-00045-01 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., Discutido y Aprobado en sala de REF. Exp. T. No. 76001 22 03 000 201 1 00 045- 01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 21 de febrero de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Civil, negó la acción de tutela promovida por Doris Amaya Barragán, frente al Juzgado 15 Civil del Circuito de la misma ciudad.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1º.- La accionante, quien actúa por conducto de apoderado judicial, demandó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa judicial y a la vivienda digna, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada, dentro del ejecutivo hipotecario iniciado en su contra por el Banco Colpatria. 2º.- Expuso como fundamento de su reclamo constitucional, en síntesis, los siguientes hechos relevantes: 2.1.

Que en principio cursó entre las mismas partes y por el mismo asunto proceso ejecutivo hipotecario, del que conoció el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali, el cual terminó en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 42, parágrafo 3º de la Ley 546 de 1999, sin embargo la entidad bancaria instauró con base en los mismos títulos –pagaré y escritura pública de hipoteca- demanda ejecutiva radicada en la oficina judicial encausada, la cual profirió auto mandamiento de pago por las mismas sumas de dinero que cobrara en el juicio ejecutivo anterior, contraviniendo de ésta manera el citado ordenamiento. 2.1.- Aseveró que por conducto de apoderado judicial compareció al juicio en cuestión, cuando éste se encontraba bastante avanzado, dentro del cual advirtió varias “irregularidades ”, de una parte, que no obstante la ejecutada fue notificada de la orden de pago por aviso, en el citatorio se anotó que dicho proveído fue proferido el Juzgado 9º Civil Municipal de Cali, a pesar que en su encabezado aparecía la denominación de la oficina judicial accionada, frente a esa actuación solicitó su “ilegalidad”, la cual le fue denegada por auto de 16 de julio de 2010, razón por la cual impugnó la decisión a través de los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron desatados mediante proveído de 17 de enero de 2011, en el que se dispuso que la “ilegalidad” deprecada no “se encuentra cobijada por vía legal (..) ni jurisprudencial…”; y, de otra, que mediante auto de 2 de junio del año pasado fijó el 30 de agosto siguiente para la práctica de la almoneda, desconociendo dentro de la diligencia el trámite establecido en el art. 14 de la Ley 1395 de 2010, que modificó el art. 527 del C. de P.C., motivo por el cual pidió la “invalidez” de la subasta, la que negó por providencia de 1º de febrero de los cursantes, bajo el argumento que “la fecha de remate se había fijado el 2 de junio de 2010, cuando estaba vigente la mecánica del sistema anterior”, olvidando que para el 12 de julio de esa anualidad ya esta vigente la citada ley. 3º.- Solicitó, en consecuencia, dejar sin efectos legales las actuaciones procesales cuestionadas a partir del auto de apremio.

LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Jueza Quince Civil del Circuito de Cali informó que si bien es cierto, en el citatorio se anotó equivocadamente el juzgado noveno, también lo es, que la notificación de la demandada se surtió por aviso expedido por su despacho y en legal forma, razón por la cual negó la solicitud de “ilegalidad ” pedida por la accionante.

Frente a la queja constitucional de no haber aplicado la ley 1395 de 2010 en la diligencia remate, puntualizó, que en observancia esa disposición consideró que, “la ley procesal no es retroactiva (…), que es de aplicación inmediata y que prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que empiezan a regir. Y también (…) que no son ultractivas, salvo: 1. [p]ara términos que hubieren empezado a correr y actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas o en curso. 2. [p]ara actuaciones futuras, aun no iniciadas, por expresa autorización legal. ” De donde concluyó que, para el caso de marras no procedía dar tramite a la Ley vigente, entre otras cosas porque el referido auto “cont [enía] los parámetros sobre los cuales se realizar[ía] la diligencia de venta en pública subasta como fueron las dos horas de la licitación y la postura admisible del 70%.” LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo negó el amparo deprecado por improcedente, con estribo en que la disconformidad que ahora invoca debió discutirse dentro del proceso y a través de los medios ordinarios, pues de una parte, no interpuso el recurso de queja frente al auto -17 de enero de 2011-, mediante el cual negó la concesión del recurso de apelación; y de otro, que la aprobación de la diligencia de remate aún no ha sido definida en primera instancia, actuación que puede ser cuestionada en los términos previstos en los artículos 523 a 528 del C. de P.C., que permiten alegar los hechos en los que ahora edifica la acción de tutela.

Puntualizó, en lo atinente a la notificación que no advirtió irregularidad alguna en torno a la misma, habida cuenta que ésta se surtió en debida forma por aviso. Añadió, que el juez acusado no ha incurrido en vía de hecho en el caso de marras, pues la SU 813 de 2007 fue expedida el 14 de octubre de 2007, luego no podía aplicarla al proceso objeto de queja, ya que no se trata de aquellos que deben someterse al régimen de transición señalado por la Ley 546 de 1999, pues la demanda ejecutiva fue presentada en marzo de 2007, esto es, antes de que entrara a regir la citada providencia. LA IMPUGNACIÓN La accionante censuró el fallo constitucional de primer grado, apoyándose en los mismos fundamentos expuestos en el escrito de tutela, reafirmando su posición sobre la ilegalidad de la notificación, asimismo, adujo que las irregularidades ocurridas en la diligencia de remate sólo pueden alegarse “hasta antes de la adjudicación de los bienes”, conforme lo dispone el art. 34 de la Ley 1395 de 2010, medio judicial del cual ya echó mano y que precisamente desestimó la funcionaria cognoscente.

Añadió la peticionaria que la sentencia SU 813 de 2007, emitida por la Corte Constitucional, es aplicable a todos los casos, pues cobija los créditos pactados en la vigencia del sistema UPAC, por lo que se requiere la “reestructuración del crédito para iniciar una nueva demanda, evento en el cual la señora juez accionada, bien podría haber declarado la ilegalidad del mandamiento de pago (…)”.

CONSIDERACIONES 1º.- Recurrentemente ha expresado la Corte que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo extraordinario para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva de los medios ordinarios de defensa que la Constitución y la Ley consagran para salvaguardarlos.

De igual manera, ha reiterado la Sala que ésta procede excepcionalmente contra providencias judiciales, si representan una vía de hecho, es decir, si se apartan burdamente del ordenamiento jurídico o responden al capricho o arbitrariedad del juzgador. 2º.- Se colige, entonces, que la acción de tutela es improcedente cuando la persona afectada tiene o tuvo la oportunidad de obtener la protección del derecho que estima amenazado, por las vías ordinarias y ante los jueces competentes.

El artículo 6o del Decreto 2591 de 1991 incorporó el principio de la subsidiariedad de la acción de tutela como uno de sus rasgos esenciales, despojándola de sus efectos tuitivos ante la existencia de un medio judicial de defensa, salvo que ella se utilice como un mecanismo transitorio, con el propósito de evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual éste debe acreditarse oportuna y debidamente. 3º.- Sin entrar a examinar el procedimiento censurado, porque escapa a este restringido escenario constitucional, es incontrovertible que en el caso bajo estudio concurre la causal de improcedencia prevista en el numeral 1° de la citada norma, pues el ordenamiento procesal civil, en su artículo 142, contempla el incidente de nulidad como un medio de defensa judicial eficaz para denunciar la eventual irregularidad de la notificación que ahora aduce, motivo por el cual debió acudir a esa vía para hacer valer su derecho, de una parte y de otra, que de cara a la providencia de 17 de enero de 2011, mediante la cual denegó la “ invalidez” de la diligencia de remate por las supuestas “irregularidades ” ocurridas en el acto de la licitación no interpuso el recurso ordinario de reposición –art. 348 ib.- 4º.- Atinente a la inaplicación de la sentencia SU 813 de 2007, emitida por la Corte Constitucional al proceso en cuestión, atacada por la quejoso en su escrito de impugnación, es improcedente la solicitud, dada que la situación fáctica planteada corresponde a una nueva asunto respecto de las pretensiones de la acción de tutela, la cual no fue reprochada dentro de la queja constitucional que ahora ocupa el estudio de la Sala, por consiguiente, basta señalar que la inconforme está introduciendo un hecho nuevo, lo que no es susceptible de ser investigado en esta instancia porque la acción de tutela como proceso judicial de defensa de los derechos superiores no obstante caracterizada por la brevedad y sumariedad, no es ajena a las reglas del debido proceso, entre las que se destaca el derecho del acusado a aducir pruebas y controvertir las allegadas (artículo 29 de la Constitución Política). 5º.- En este orden de ideas y sin más consideraciones, la Sala confirmará el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA en todas sus partes la sentencia de fecha, contenido y procedencia anotados en la motivación que antecede.

Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODR Í GUEZ