CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D. C., treinta y uno de marzo de dos mil once (Discutido y aprobado en sesión de nueve de marzo de dos mil once) Ref.: No. T-76001-22-03-000-2011-00041-01 Procede la Sala a resolver la impugnación formulada frente a la sentencia proferida el 14 de febrero de 2011, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que negó la acción de tutela presentada por Giovanni Rubio Casadiegos contra el Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Desarrollo Humano y de Personal del Ejercito Nacional.

ANTECEDENTES 1. El accionante fundamentó su demanda de tutela en los siguientes hechos: 1.1. Giovanni Rubio Casadiegos, fue soldado profesional, actualmente se encuentra en uso del buen retiro del Ejército Nacional. Por contar con un matrimonio vigente, tuvo derecho al reconocimiento del subsidio familiar, de conformidad con el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000, según el cual “A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”. 1.2. Dijo el accionante que dicha prestación fue reajustada acorde a la correcta interpretación de la norma, a partir del mes de julio de 2008, hasta la fecha en que se retiró del servicio activo. 1.3.

Desde la fecha de promulgación de la norma, en el año 2004 hasta diciembre de 2007, no se efectuó el pago del subsidio, por lo cual el accionante efectuó un derecho de petición a la Dirección de Desarrollo Humano y de Personal del Ejercito Nacional quien contestó que dichos ajustes pendientes, “serán liquidados y presupuestados por vigencias expiradas”, además contestó que por tratarse de vigencias expiradas, esas sumas serían canceladas únicamente teniendo en cuenta la disponibilidad presupuestal, una vez el Ministerio de Hacienda y Crédito Público asigne los recursos, pero el ministerio “de manera jocosa le regresa el balón a la pelota al sector de defensa”. 2.

El accionante acude a este amparo para obtener la protección a los derechos de petición de información, igualdad, seguridad social y derechos adquiridos, que en su sentir le ha vulnerado la Dirección de Desarrollo Humano y de Personal del Ejército Nacional de Colombia. Por consiguiente solicita que se conmine a dicha entidad para que se abstenga de realizar este tipo de comportamientos. 3.

El Ejército Nacional de Colombia de manera extensa, responde la demanda de tutela, indicando que el motivo del no pago se debe a circunstancias meramente presupuestales. Solicita que se niegue la presente acción, pues de todas maneras el gestor está recibiendo el reconocimiento mensual y sólo está pendiente del retroactivo que se le cancelará de acuerdo a la existencia de unos recursos económicos; de la misma manera, dijo, el accionante cuenta con otras acciones administrativas a las cuales acudir y no es la tutela la vía para obtener dicho retroactivo.

Por último indicó que ya el accionante había accionado constitucionalmente por los mismos hechos, mediante un amparo impetrado ante el Tribunal de Bogotá. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Cali, negó el amparo por improcedente, ya que observó una situación palmaria de duplicidad, pues efectivamente encontró probado que el accionante ya había formulado una demanda de tutela por los mismos hechos, presentada ante el Tribunal de Bogotá, conocida en segunda instancia por esta Sala.

No obstante, y con fundamento en la jurisprudencia constitucional, advirtió que no declaraba temeraria la tutela para imponer al accionante las restantes sanciones derivadas de “la promoción de las dos acciones en los términos acotados, dado que no obra en el expediente prueba fehaciente, diferente de la duplicidad de acciones, que determine que su comportamiento fue conscientemente temerario”.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial del actor, impugnó el fallo de tutela de primera instancia, pues consideró que el Tribunal en la providencia no se manifestó legalmente y en debida forma respecto de los derechos fundamentales aludidos y no se puede someter al gestor a un largo y tedioso proceso ordinario ante la correspondiente jurisdicción “por lo cual, por el principio de inmediatez” recurrió a la vía de tutela como medio más oportuno y efectivo.

CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que son varios los motivos que se tienen para denegar la prosperidad del amparo impetrado, pero resulta suficiente con reconocer la duplicidad de tutelas instauradas por el accionante, ya que la segunda instancia de la anterior acción la conoció precisamente esta Sala, y no se observa variación o modificación de las circunstancias narradas en la demanda constitucional que culminó con el fallo de esta Corporación de 6 de agosto de 2010.

A respecto el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, indica de manera expresa que “Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años.

En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar ”. Sin embargo, el Tribunal dio curso a la demanda de amparo, pues esta circunstancias no fue contada por el gestor en el texto de su demanda de tutela, además advirtió bajo la gravedad del juramento que no había instaurado otra tutela con fundamento en los mismos hechos a que se contraía ésta.

Sólo hasta cuando la entidad accionada puso en conocimiento este hecho, se corroboró la existencia del amparo anteriormente formulado. Frente al tema, la Corte Constitucional estimó que “el evento de temeridad antes señalado debe ser complementado con las disposiciones de los artículos 73 y 74 del Código de Procedimiento Civil, en los cuales se consagran causales adicionales de temeridad o mala fe tales como la carencia de fundamento legal para demandar, la alegación a sabiendas de hechos contrarios a la realidad, la utilización del proceso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos, la obstrucción a la práctica de pruebas y el entorpecimiento reiterado del desarrollo normal del proceso por cualquier otro motivo … En estas circunstancias, y en la medida en que la buena fe se presume en toda actuación de los particulares ante las autoridades públicas (C. P., artículo 83), la temeridad es una situación que debe ser cuidadosamente valorada por los jueces con el fin de no incurrir en situaciones injustas.

Por esta razón, la Corporación ha estimado que la conducta temeraria debe encontrarse plenamente acreditada y no puede ser inferida de la simple improcedencia de la acción de tutela. Así, tal conducta "requiere de un examen cuidadoso de la pretensión de amparo, de los hechos en que ésta se funda y del acervo probatorio que obre dentro del proceso, que lleve al juzgador a la fundada convicción de que la conducta procesal de la respectiva parte carece en absoluto de justificación." Además, la jurisprudencia constitucional ha referido que no existe temeridad cuando a pesar de existir la duplicidad de tutelas, el ejercicio simultáneo de la acción de tutela se funda (i) en la ignorancia del accionante;

(ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho, o (iii) por el sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho, como lo indicó la sentencia T-213 de 27 de marzo de 2009, de la Corte Constitucional.

En este caso que se presentó la acción por medio de apoderado judicial, el segundo de los casos resulta aplicable, pero en todo caso no se puede tener por demostrada la temeridad. De esta manera la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal de Cali, debe confirmarse. DECISIÓN Por lo expuesto La honorable Corte Suprema de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley CONFIRMA la sentencia se fecha y procedencia preanotadas.

Líbrense las correspondientes comunicaciones y en su oportunidad remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ E. V. P. Expediente No. T-76001-22-03-000-2011-00041-01 7