11001-02-03-000-2007-01403-00 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil once (2011).- Ref.: 76001-22-03-000-2010-00591-01 Se decide la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2010 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en la acción de tutela promovida por GERMÁN GUTIÉRREZ MOLINA contra la Comisión Nacional de Carrera de la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES

1. GERMÁN GUTIÉRREZ MOLINA instauró la acción de tutela antes reseñada con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a cargos de la administración pública, moralidad y transparencia en la función pública, a la igualdad, a la dignidad humana, celeridad e igualdad de méritos, presuntamente vulnerados por la accionada. 2.

Como fundamentos de hecho adujo, en síntesis, que la Fiscalía General de la Nación citó a concurso de méritos, mediante la convocatoria número 004 de 2007, en el cual, luego de la reclasificación de octubre 22 de 2010 ocupó el puesto 17 con 80 puntos para el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunales. Añadió que a pesar de que se agotaron los cargos por proveer –en la categoría referida- según la mencionada convocatoria (52), la Fiscalía “ continuó con la labor de agotar la lista de elegibles ” de conformidad con lo indicado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en fallo de tutela del 27 de mayo del año próximo pasado.

Empero, de manera inopinada el Fiscal suspendió dicho proceso “ con el argumento inicial de que solamente estaba obligado a proveer los cargos ofertados en la convocatoria ”. (fls.6 a 7 cdno. 1) Finalmente, en “adición” a la acción de tutela manifestó que la Fiscalía en forma unilateral modificó el puntaje que había obtenido quitándole 5,50 puntos. 3.

Demandó entonces, que se ordene a la Fiscal General de la Nación que culmine el proceso de designación de cargos a que se refieren las convocatorias 001 a 006 de 2007, con el registro de elegibles publicado mediante acuerdo 007 de noviembre 24 de 2008, proveyendo todas las vacantes que realmente existan en la planta de personal. Adicionalmente solicitó que se ordene a la accionada prorrogar la vigencia de la lista de elegibles, por el término que esta duró suspendida, por efectos del acto legislativo 01 de 2008, declarado inexequible mediante sentencia C-588 de 2009.

Deprecó, también, que la presente acción se publicara en la página web de la Fiscalía para que todas aquellas personas en similares situaciones pudieran acumular sus pretensiones. Posteriormente, en “adición” al recurso de amparo solicitó que se corrigiera la última lista publicada por la Fiscalía, y se le asigne la puntuación que había obtenido anteriormente, esto es, 80 puntos.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali negó el amparo solicitado por considerar que en atención al derecho fundamental al debido proceso solo resulta dable aplicar las reglas del concurso que establecían un número limitado de vacantes a proveer, aunado a que el precedente que se solicita aplicar resulta insular dentro de la jurisprudencia superior.

Adicionalmente se indicó que por vía de tutela no se le puede imponer a la Fiscalía la forma en la que se debe manejar la entidad desde el punto de vista administrativo, pues con un proceder de tal naturaleza se violaría su autonomía. LA IMPUGNACIÓN El promotor de la petición de amparo impugnó el fallo de primera instancia alegando, en primer lugar, que no existió pronunciamiento frente a la petición de darle publicidad a la acción para efectos de propiciar la acumulación de otras solicitudes.

En segundo lugar manifestó que aún cuando se aceptara la tesis de la primera instancia se estaría vulnerando el derecho a la igualdad en la medida en que la accionada efectuó nombramientos superando el tope de cargos a proveer según la convocatoria inicial. En este sentido destacó, además, que el precedente desechado por el a-quo reconocía la vigencia de un orden justo y el derecho de quienes pasaron el concurso.

Adujo, también, que sí existió vulneración al debido proceso cuando injustificadamente se le rebajó el puntaje anteriormente reclasificado. Finalmente manifestó que no se puede dejar al arbitrio de la Fiscalía la prorroga de la vigencia de la lista, por cuanto la autonomía administrativa sirvió de excusa para la dilación del concurso. CONSIDERACIONES 1.

La acción de tutela es un instrumento jurídico previsto para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, de particulares. Por su carácter residual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

Para el caso que ocupa la atención de la Sala se concluye que el amparo resulta improcedente en la medida que no se aprecia el cumplimiento de los requisitos de subsidiariedad y relevancia constitucional. Respecto de lo primero, la jurisprudencia ha señalado que la acción de tutela es subsidiaria, vale decir, procede “ siempre que el afectado no posea otro medio de defensa judicial para obtener su restablecimiento ” (Sentencia de 11 de mayo de 2001, exp. 0183).

Sobre lo segundo, la Sala destaca que otro de los requisitos establecidos para la prosperidad de la solicitud de amparo, es precisamente que el asunto tenga relevancia constitucional, no solo por la temática que se dirime sino por la naturaleza de la acusación que se formule y de los derechos involucrados. Teniendo en cuenta las directrices ya señaladas, y analizada la situación descrita por la accionante en su demanda de tutela, concluye la Sala que el tema sometido a debate es de índole legal y no contitucional.

Lo anterior por cuanto el accionante lo que pretende es que por vía del recurso de amparo sea nombrado en alguna de las vacantes existentes para el cargo de Fiscal Delegado ante los Tribunales de Distrito Judicial. En este sentido se debe advertir que a pesar de existir norma superior que establece el régimen de carrera y de concurso público, el acceso a un cargo en el Estado, per se, no es un derecho fundamental, y por ende no se erige como un derecho susceptible de protección por la vía de la acción de tutela.

Por otra parte, del contenido mismo de la queja constitucional, se infiere que el reparo último del actor se relaciona con el número de vacantes ofrecidas en la convocatoria número 004 de 2007, el que resultó inferior al de cargos reales en la Fiscalía. En este sentido se colige que la censura se impetró contra un acto administrativo general, de carácter impersonal y abstracto, motivo que se enmarca en la causal 5ª del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, de improcedencia de la acción de tutela.

Adicionalmente se advierte que contra el mentado acto de convocatoria no se alegó que se hubiera interpuesto recurso alguno por vía administrativa, o ante la jurisdicción contencioso administrativa, lo que sitúa, también, la discusión en el motivo de improcedencia establecido por el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 1º del citado artículo 6º del Decreto 2591, como quiera que el promotor de la demanda de tutela pudo acudir los medios ordinarios de defensa e impugnación con el fin de someter a consideración de la respectiva autoridad judicial su inconformidad.

Ahora bien, en lo tocante al derecho a la igualdad debe decirse que no se advierte una conducta reprochable, ni antojadiza en la actuación de la accionada, puesto que la provisión de cargos por fuera del tope de vacantes anunciadas en la convocatoria número 004 de 2007, obedeció al cumplimiento de una orden judicial. De igual forma la determinación de suspender los nombramientos fue consecuencia de otro mandato en sede de tutela.

En este orden de ideas, no se configura violación alguna al derecho aludido, en la medida en que los actos administrativos emitidos no se dirigieron a establecer una discriminación con el actor, sino a ejecutar órdenes judiciales. Aunado a todo lo anterior, habría que decir que el amparo solicitado no procede tampoco como mecanismo transitorio, toda vez que no se acreditó un perjuicio irremediable, ya que el registro de elegibles no otorga un derecho cierto, sino una mera expectativa de ser nombrado, siempre y cuando, se aclara, existan las condiciones legales y reglamentarias para ello. 3.

Por último, y en punto de los argumentos respecto de la falta de pronunciamiento del Tribunal sobre la publicación de la tramitación de esta acción en la página web de la accionada, y sobre la petición de suspensión y corrección de la lista, ha de decir la Corte que no constituyen motivo de revocatoria del fallo impugnado. En efecto, sobre lo primero se advierte que la petición de publicación no es un requisito para el pronunciamiento de la sentencia de instancia, aunado a que aún con la concurrencia de terceras personas que quisieran adherirse a la acción no se evidenciaría falencia de índole constitucional que deba ser corregida.

En lo tocante a la solicitud de ampliación de la vigencia de la lista de elegibles, por la suspensión derivada del acto legislativo 01 de 2008, cumple señalar que ello es del resorte administrativo de la accionada, y por ende no tiene relevancia constitucional, en el sentido ya analizado. Ahora bien, en cuanto a la petición propuesta en la segunda adición del amparo, relacionada con la corrección de la lista por alteración del puntaje obtenido, si bien el Acuerdo 003 de 2010 –por el cual se actualizó el registro de elegibles - es un acto de trámite y por ende carente de recursos administrativos y judiciales, no por ello es menos verdad que dicho tópico constituyó un tema novedoso, diverso al que propició la tutela, y respecto del cual no se surtió la contradicción necesaria, lo que impide emitir un pronunciamiento favorable, sin vulnerar el debido proceso y el derecho de defensa de la entidad accionada.

Esto, sin perjuicio de que se pueda solicitar la revocatoria directa del acto censurado ante la accionada, o incluso elevar nuevo trámite constitucional donde se ventile expresamente dicha temática. 4. Se impone, por tanto, declarar la improcedencia de la solicitud de tutela presentada, y por ende la confirmación de la sentencia impugnada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y a los demás intervinientes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ � Artículo 125, Constitución Política. � CSJ, Sala de Casación Penal, 17 Jun.2010. � CSJ, Sala de Casación Penal, 31 Ago.2010. � Al igual que el Acuerdo 004, publicado el 22 de noviembre de 2010.

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