CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diez (2010) Discutido y aprobado en sesión de veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diez (2010) Ref.: 76001-22-03-000-2010-00444-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de Doralba Cardona Cardona frente al fallo de 26 de octubre de 2010, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali dentro de la acción de tutela instaurada por la impugnante contra el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de la mencionada ciudad.

ANTECEDENTES 1. Invocando vulneración del derecho a la propiedad, la promotora del amparo solicitó ordenar “la suspensión de la ejecución de la sentencia de segunda instancia ” proferida por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cali de 28 de septiembre de 2010, dentro del proceso posesorio que instauró contra Álvaro Angulo Posso; y ordenar a su favor la restitución del inmueble objeto del litigio. 2.

Las anteriores peticiones las sustentó la accionante, en síntesis, así: Por escritura pública 1400 del 15 de agosto de 2009, otorgada en la Notaría Veintitrés del Círculo de Cali, registrada en el folio de matrícula inmobiliaria 370-818989, adquirió junto con Jorge Isaac Posso el inmueble de la carrera 16 No. 2B -22 de dicha ciudad, ocupado por ambos con ánimo de dueños por más de veintiséis años, hasta cuando el 26 de abril de 2006 fueron desalojados injustamente en virtud de la sentencia de 10 de noviembre de 2000 proferida por el Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Cali dentro de un proceso de restitución de inmueble arrendado, adelantado por Álvaro Angulo Posso contra Jorge Isaac Posso con base en un contrato de arrendamiento fraudulento, cuando en realidad no eran tenedores sino poseedores, calidad ésta que no pudo demostrar dentro del mencionado proceso de restitución donde no se les garantizó la posibilidad de defenderse.

Tres meses después de la diligencia de lanzamiento promovió proceso posesorio, a fin de recuperar la posesión perdida con ocasión de la diligencia de restitución, en virtud de la cual fue despojada de la posesión, junto con su cónyuge Jorge Isaac Posso, cuyo conocimiento en primera instancia correspondió al Juzgado Segundo Civil Municipal de Cali, quien el 3 de junio de 2010 profirió sentencia denegatoria de las pretensiones de la demanda, confirmada en sede de apelación por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de esa ciudad, mediante fallo de 28 de septiembre último.

Jorge Isaac Posso promovió en noviembre de 2002 proceso tendiente a que se declarara que él era el real poseedor del referido inmueble, (porque INVICALI le indicó que debía aclarar, mediante sentencia judicial, quien era el real poseedor del inmueble para proceder a efectuar la correspondiente adjudicación), correspondiendo su conocimiento al Juzgado Catorce Civil Municipal de Cali, quien el 12 de abril de 2007 dictó sentencia declarándola poseedora junto con aquél; fallo que apelado por el demandado Álvaro Angulo fue confirmado por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de esa ciudad, según fallo de 23 de noviembre del mismo año, sentencias que no pudieron hacer valer dentro de la diligencia de lanzamiento ordenada en el proceso de restitución porque antes de que fueran proferidas el demandante Álvaro Angulo Posso solicitó su realización. El Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cali en su sentencia de segunda instancia de 28 de septiembre de 2010 desconoció los fundamentos de hecho y de derecho que tuvieron los Juzgados Catorce Civil Municipal y Décimo Civil del Circuito para reconocer la posesión a su favor y de Jorge Isaac Posso, pues indicó “cosas que no han ocurrido”, ya que nunca fue oída en el proceso de restitución y tampoco aceptada como tercero opositor dentro de la diligencia de lanzamiento practicada en abril de 2006; no puede decirse que el despojo no fue injusto porque la sentencia de restitución de 10 de noviembre de 2000 fue contraria a la realidad en tanto el contrato de arrendamiento que sirvió de base a ese proceso “ nunca existió”, a tal punto que Jorge Isaac Posso promovió proceso ordinario para que se declarara su simulación, que si bien “no logró los resultados deseados que era impedir que lo sacaran de su vivienda (…)” dio una luz sobre cual era la acción jurídica a seguir.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal denegó el amparo solicitado porque consideró que si la restitución ordenada por el Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Cali fue legal, mal puede atribuirse arbitrariedad o violación de derechos fundamentales al Juzgado Séptimo Civil del Circuito por haber afirmado que fue legal el despojo. Añadió que si la accionante y su esposo o compañero permanente no solo fueron reconocidos como poseedores del inmueble mediante la sentencia emitida por el Juzgado Catorce Civil Municipal de Cali, sino que tienen la calidad de propietarios del mismo, para pretender su restitución por habérseles usurpado su derecho, deben acudir a otras acciones, entre ellas el lanzamiento por ocupación de hecho como medio de defensa.

LA IMPUGNACIÓN En la impugnación el apoderado judicial de la accionante precisa que cuando Jorge Isaac Posso y Doralba Cardona promovieron demanda posesoria el 26 de noviembre de 2002 para que se les reconociera como poseedores, para esa fecha no habían sido desalojados de la posesión del inmueble y, por tanto, la única pretensión que plantearon era que se les “ reconociera como poseedores ”, mas no pretendieron recuperar el inmueble porque lo detentaban; luego el Juzgado Séptimo Civil del Circuito no podía decidir la apelación apartándose de las sentencias de los Juzgados Catorce Civil Municipal y Décimo Civil del Circuito, si las mismas “fueron consideradas como hechos extintivos o modificativos del derecho sustancial, acaecidos en el curso del proceso ”.

Agrega que la accionante agotó los medios ordinarios de defensa para defender su derecho como poseedora, porque con tal fin promovió, cuando fue desalojada de la posesión del inmueble, demanda posesoria “para recuperar la posesión perdida”, pero finalmente el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cali le negó esa calidad. CONSIDERACIONES 1.

El artículo 86 de la Constitución Política, garantiza la inmediata protección de sus derechos fundamentales frente a su vulneración o amenaza por acción u omisión de las autoridades públicas y, en ciertas hipótesis, de los particulares, mediante el ejercicio de la acción de tutela, cuya finalidad protectora es de naturaleza excepcional, residual, subsidiaria y comporta la ausencia de otros mecanismos, el agotamiento de los disciplinados por el ordenamiento, y su ejercicio en un término razonable y prudencial.

Del mismo modo, cuando la acción se orienta a denunciar el quebranto actual o potencial de un derecho fundamental por virtud de actuaciones o decisiones judiciales, a más de las anteriores exigencias, es imprescindible una ostensible e incontestable actuación ilegítima, de tal forma que alcance a estructurar el yerro denominado “ vía de hecho ”, es decir, cuando el funcionario abandona totalmente el sendero diseñado por el ordenamiento jurídico para proferirlos e incurre en una acción u omisión que, a simple vista, luzca arbitraria, irreflexiva o antojadiza. 2.

En el presente asunto, la sentencia de 28 de septiembre de 2010 sobre la cual se cierne al queja constitucional, señaló que la privación del bien lo fue en virtud de “…un juicio previo en donde la aquí demandante intervino como tercera (sic) opositora (…)”, porque en la diligencia de entrega derivada del proceso de restitución, ante la oposición presentada por aquella el juzgado la rechazó de plano con el argumento de que contra la opositora también producía efectos la sentencia de 10 de noviembre de 2000, por lo que si bien el Juzgado Catorce Civil Municipal le reconoció la calidad de poseedora mediante sentencia de 12 de abril de 2007 confirmada en sede de apelación el 23 de noviembre de la misma anualidad, la orden de entrega ya se había hecho efectiva; es decir la entrega se realizó con base en una sentencia ejecutoriada antes de que se definiera la calidad de poseedora dentro de un juicio posesorio.

Concluyó, entonces, el juzgado accionado que no hubo despojo injusto “pues la entrega practicada en el proceso de restitución de tenencia lo fue como consecuencia de un proceso regular previo que es lo que se conoce como despojo judicial o en derecho (…)” y, por ende no es el proceso posesorio la vía que la demandante tiene para recobrar el bien.

Desde la perspectiva de los derechos fundamentales, no advierte la Corte un actuar opuesto al ordenamiento jurídico por parte de la funcionaria acusada al definir el asunto en cuestión, que amerite la intervención del Juez Constitucional, pues para determinar que no había lugar a decretar a favor de la hoy accionante la restitución del inmueble objeto del litigio expuso su particular entendimiento sobre la problemática planteada, a partir de lo disciplinado en el artículo 982 del Código Civil a cuyo tenor “ el que injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá derecho para pedir que se le restituya con indemnización de perjuicios”, presupuesto que no halló configurado tras considerar que no hubo despojo injusto en la medida que la entrega se realizó como secuela de una decisión judicial proferida en un proceso presuntamente válido, donde la actora formuló sin éxito oposición al haber sido ésta rechazada.

Tal como se deduce de lo anterior, tampoco dejó de apreciar el fallo de 14 de abril de 2007 proferido por el Juzgado Catorce Civil Municipal de Cali en el juicio posesorio incoado por Jorge Isaac Posso, pues sobre ello el ad quem apuntaló que aún cuando Doralba Cardona Cardona junto con aquél adelantaron proceso ordinario “tendiente a que se le reconociera la calidad de poseedora por demanda admitida el 30 de enero de 2003, después de que en el proceso de restitución de tenencia se profiriera la sentencia (…)”, debía tenerse en cuenta que “…antes de que se definiera su calidad de poseedora, en dicho proceso ordinario, mediante sentencia de fecha abril 12 de 2007, proferida por el juzgado 14 y en segunda instancia confirmada por el juzgado 10 civil del circuito el 23 de noviembre de 2007, se hizo efectiva la orden de entrega del proceso de restitución de la tenencia el 28 de abril de 2006”.

En esas condiciones, no encuentran asidero en el terreno tutelar las alegaciones de la promotora del amparo, puesto que la determinación cuestionada es producto de una labor hermenéutica y ponderativa aceptable de la realidad procesal, realizada con base en los principios de autonomía e independencia judicial reconocidos en el ordenamiento superior (artículos 228 y 230 de la Carta Política); es decir, con independencia de que la determinación del operador judicial ciertamente se comparta o no, o que el asunto hubiera podido resolverse desde otra línea argumentativa, no constituye desafuero o arbitrariedad alguna. 3.

Las anteriores razones se consideran suficientes para confirmar el fallo de primera instancia. DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de primera instancia. Comuníquese mediante telegrama a los interesados, y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. RUTH MARINA DÍAZ RUEDA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA